从一个问题开始

法学作为一门学科，有自己特定的研究对象。法律作为一种实践，有自己的独特的实践对象。但是，许多法学研究者和实务者，可能终其一生都没有注意到或搞清楚，法学和法律处理的对象到底是怎样的一种对象。它们处理的对象是规范。规范不是物理对象，不能以经验的方式把握。理解这一点，是法学入门的前提。所有的理论和实践难题都在于处理规范这样一种非物理对象。

为了理解这一点，我们可以问一个略显怪异的问题：《中华人民共和国刑法》存在于哪里？(附带地可以问，它是只有一个还是有多个？《中华人民共和国刑法》第一修正案和第十一修正案之间的关系是什么？它们之间如何维持同一性？)

可以尝试先这么回答：

首先，《中华人民共和国刑法》是一个规范性法律文件，它表达了中华人民共和国刑法，后者是在我国法律体系管辖范围内的处理犯罪与惩罚事务的一组社会规范；

其次，《中华人民共和国刑法》是中华人民共和国刑法的物理载体，因此这种物理载体有很多副本，存在于世界各处，比如存在于全国人大常委会公报之中，存在于权威出版社的法律汇编之中，存在于法学教材中，甚至零散地存在于刑事判决书之中。

《中华人民共和国刑法》是文本，表达某些法律规范；类似于《哈利·波特》有很多文本(以及不同语言版本的文本)，表达某些故事情节。

让我们来对比下这里的类比的结构：

(1)小说的相关结构：作者-小说文本-故事情节–>文学世界

(2)法律的相关结构：立法者-法律文本-法律规范–>？

也许我们应该在文本之后都加上一个层次“语言学内容”(或者你愿意，“语义学内容”)

不过，紧要的是，(1)为什么我们会在“故事情节”后加上一个层次“文学世界”？这个层次意味着什么？(2)如果法律也有类似的对应结构，那么“法律规范”之后的层次是什么？为什么还需要一个层次？

这些乍看奇怪的问题，实际上提示了复杂的法理学问题。

(1)我们肯定知道，无论是法律文本还是文学文本，它们首先表达的是语言学内容，但这个内容不等同于它们要表达的东西。

(2)在一些经典法理学讨论，甚至在日常的法律思想与实践中，人们很自然用文学文本与法律文本类比，认为它们共享某种结构，一个作者通过语言表达其意思，而这个意思的内容指向其要表达的那个东西——文学世界或法律规范。

(3)一些文学理论认为，在欣赏和批评文学文本时，作者的意思的内容不等同于其所要表达的文学世界，后者被认为是客观的；它们还指出，这不仅仅是因为作者的确切意思是永远不完全清楚的(甚至作者自己也不完全清楚)。无论是作者自己还是读者，要彻底理解作者的意思，遇到了根深蒂固的意思的模糊性问题——部分是由于语言意思本身的简约性和模糊性决定，部分是因为心灵的意向内容的模糊性。这涉及语言哲学、现象学和心灵哲学极深层次的讨论。它展现了人类理解表达实践的深层困难。

(4)如果法律文本与文学文本有类似的结构，那么它首先也面临类似的困难。比如，立法者的意思是无法完全确定的，立法者的意思和法律文本的意思是相互独立的。

(5)到目前为止，我们在做什么？如果以上两点是真的，这意味着什么？立法者的意思和法律文本的意思之间的关系是什么？

以上问题的经典讨论可以在德沃金的《法律帝国》中找到。德沃金相信，任何作者的意图是无法完全确定的，它受到受众的期待的影响，特别是受到其意图参与的实践的目的的影响，这一目的对于作者和受众而言不是完全客观和确定的。

德沃金试图表达一个意思，法律文本的意思和其所表达的东西之间根本上是独立的。我们的问题是，怎样的层次划分才不会错失重要细节。

首先是文本，然后是文本的语言学意思，然后是语言学的意思所进一步表达的规范本身。那么有没有更深的层次？考虑两个选项：

(1)我们真的应该把法律理解为立法者通过法律文本表达的意思吗？

还是

(2)把法律理解为立法者通过法律文本表达的意思所贡献的那个东西？

第(1)种想法里，法律是有作者(author)的，两者是产物和生产者的关系。在这里，受众试图理解作者表达(express)从其内部发出的东西。

第(2)种想法里，法律没有作者(至少不是这里所说的“立法者”)，它被立法者的文本的意思所表现(represent)，两者之间是被指示物和指示物之间的关系。在这里，受众试图理解作者表达的从其内部发出的东西对那个独立于受众和作者的东西，如此云云。

选择哪一种想法，对我们思考法律问题至关重要。

如果是第(2)种想法，回到我们最初的问题，《中华人民共和国刑法》是立法者制作的法律文本，它的语言学意思表达了某些关于中华人民共和国刑法这一组规范的内容，但是后者不等同于中华人民共和国刑法的内容。

这里的结构是：

立法者→《中华人民共和国刑法》→ 语言学意思→法律规范的内容→中华人民共和国刑法

哪个是那个独立的层次？——“中华人民共和国刑法”。

那么“法律规范的内容”是什么？

如果我们把“中华人民共和国刑法”理解为实在法，把“法律规范的内容”理解为制定法，就会发现这微妙的差别对于推进我们的思考极为重要。《中华人民共和国刑法》表达制定法，表现实在法。

我们进一步把“中华人民共和国刑法”之前的层次都理解为社会事实，而把它理解为社会规范，就得到了一个法律实证主义的基本图景：

受众→社会事实→社会规范

而这里所说的社会事实就是立法机构的立法活动，其中的《中华人民共和国刑法》是我们用来识别中华人民共和国刑法这组社会规范最重要的社会事实。

这些推理和讨论或许让我们感到困惑。我们将要在后面推进我们的思考，全面回顾法律实证主义向我们揭示的我们的法律概念和法律实践的一般结构。在那时，许多问题就会变得更清楚。

两种存在物

法学入门的关键在于意识到，法律实践的核心对象规范，是一种非物理对象。法律实践的对象当然是法律规范。但我们最终会知道，自然之中并没有法律规范这种东西，而只有被假定存在的规范这种东西。法律规范是人类以特殊方法来获得规范版本。这种方法就是，以事实探求规范。这种方法到底如何，我们后面讨论，现在要仔细思考我们对非物理对象的实践需要。

在这个世界上，至少存在两类东西，一类是物理对象，一类是非物理对象。物理对象是在时空中占据位置的，具有物理性质的东西(比如只具有广延、颜色、光热等属性)。物理对象一定能够被人类以感官感知，甚至电和磁都是如此。对物理对象的感知方式可以归纳为经验的方法，它们的存在被假定独立于人的感知。这可以说是物理学的、科学的、技艺的领域。

但是，与此同时，人们还必须假定存在另外一种存在物，我们把它归为非物理对象。比如，数“1”是就这样一种存在。“背叛是不好的”这个价值命题在我们的思想和实践中是有意义的。

我们不约而同认为，这个命题是真的。要使一个命题为真，世界中必须有某种对应物存在。

这种对应物到底是什么？可能不清楚。比如，可能所谓“背叛”不过是一系列物理事件的组合，“不好的”只是情感的表达。这里就处于实践哲学中的认知主义和情感主义的交锋所在。

在这里，我们假设一种较为弱的意义上的认知主义。我们观察到一个事实，人们使用：

(1)“这根粉笔是白色的”，

和

(2)“背叛是不好的”

这两个命题时，具有相同的推理结构和信念品质。相同的推理结构指的是前面所说的，假定有对应物使之为真，无论是客观存在物，还是心理事件(比如情绪的发生)。信念品质指的是，当真的相信它们为真，如同相信任何关于世界之事实或事态时发生的情况一样，没有品质上的差别，就是说，两种信念都是充盈的(full-fledged)。

所以，抛开这种非物理对象的存在论细节，我们能安全地说：

(1)我们的思想和实践处理两类东西，物理的和非物理的；

(2)我们同时使用关于它们的命题；

(3)当信念为真时，其推理结构和信念品质是一样的。

非物理对象，相比物理对象，在时空中不占据位置，“看不见摸不着”，不能以经验的方式把握。验证“这跟粉笔是白色的”为真，和验证“背叛是不好的”为真，是相当不同的事情。我们可以在时空中感知这跟粉笔，以此判断命题是否为真。但我们不可能在时空中找到“背叛”“不好的”这些东西，它们不能在地上或在天上——它们根本不是以这种方式存在。

非物理对象，有时候会被我们用“抽象对象”来表示(尽管它们严格说来并不等同)，往往只能以两种方式被我们感知：语言的和观念的。而且，它们更可以说是“存在即被感知的”。

(1)我们以语言的方式表达，“背叛是不好的”。

(2)我们同时还可能怀有一种信念，背叛是不好的。

或者以语言的表达观念。在更深层的哲学探讨中：

(1)语言的和观念的之间的关系被处理成经验性的东西之间的关系(比如，语言是具有经验形式的物理对象，而观念是感知的表现形式，这些处理见于休谟的直觉主义以及后来发展的语言哲学和自然主义哲学)。

(2)把观念视为对更深层的宇宙存在物的意向，这种存在物可称为先验对象。

(3)把物理世界、语言、观念、神经纤维、生化反应等等视为一个绝对物理性的投射关系，完全自然主义地处理常规认为的物理对象和非物理对象(比如蒯因)。

这些深层的讨论并没有改变关于非物理对象和物理对象的而言区分，以及二者共享的推理结构和信念品质。在这些问题被大大推进之前，我们早就有相关观念，这是现在最需要强调的一个事实。

总之，人类和其他动物一点重大不同在于，人类不仅处理物理对象，还处理非物理对象。人类不仅需要处理热、硬、火等这些物理对象，还要处理善、恶、美等这些非物理对象。然而二者之间的差别决定了，人们不能完全以处理前者的方式处理后者，而必须发展出一系列复杂的概念、理论和技艺来专门处理后者。人类的文明的发展，更大程度上有赖于同时处理物理对象和非物理对象这两类对象，前者是技艺的领域，后者是实践的领域(道德的领域)。人是能过道德生活，能过规范生活，能反思并矫正自己行为的存在物。这是在其他存在物之上都不存在的。

想象规范世界

让我们回顾下，截至目前我们都取得了哪些进展：

(1)我们至少假定有物理对象和非物理对象这两种存在物；

(2)法律处理的对象——规范——是非物理对象；

(3)采取一种弱的认知主义的立场，假定规范这样的非物理对象存在；

(4)我们对物理对象和非物理对象的把握方式不同；

(5)初步认识到，法律是通过事实探求规范的一种实践。

有许多更深层的问题值得我们进一步思考，虽然未必现在能够完全解决。非物理对象的存在到底是怎么回事？它们在我们的世界中吗？它们未必存在于我们的世界中，这个问题取决于对“世界”的想象。设想只有一个世界，有至少两种存在物，一类是物理的，一类是非物理的，那么后者仅仅是我们无法以经验的方式感知的那部分而已。

但我们对世界的想象可能并不只如此。可以用“缸中之脑”的思想实验来说明这一点。汤姆出了车祸，仅剩下头颅，在培养皿中，保有全部意识。医生玛丽想要做一些炫酷的事情。她给汤姆的大脑接上计算机，模拟大脑的电子脉冲信号。汤姆的的大脑中，另一个世界开始复苏。汤姆发觉自己醒来，身边是妻子。他经历了失业、创业、最后退休。期间还经历了战争，阅读了“康德”这位哲学家的著作。

汤姆的世界的和玛丽的世界是一个世界吗？很难这样说。“康德”可能设想，他们的世界有可能是被什么模拟出来的。但是他同时指出，他们理性的界限只能推断两个要点：

第一，他们的世界只是由他们的观念所把握成的那样，可能并非世界的本身，他们居住于理由的空间；第二，在他们世界的外部存在着一个因果的空间，对他们的世界产生真实的因果影响，但是，他们永远不可能知道，这种因果机制到底是什么。

设想下，假如我们的文明足够发达， 所模拟的电子游戏十分复杂，其中也可能出现“细节”不亚于我们的(高度“仿真的”)世界，比如，“王者荣耀”出现了哲学家，其中也会有人思考“康德”所思考的问题。但无论如何，他们不可能知道它们世界如其所是的真原因，因为他们的世界的直接根源是躺在硬盘里的二进制文件。这是真正的“界”(或者你更愿意说，“维度”)：低维度世界中的理性主体不可能了解高维度的世界作用于自己的因果机制，他们无法越过他们世界的“界”。

当然，在这种想象中，我们仍可认为只有一个世界，只是有不同层次。但是，想象这个世界只有两层还是有无限层次，都一样不确信但又合理。

(b)它们是客观的吗？ 借助元宇宙这个想法来推进我们的思考。“元”，英文 “meta”，源于古希腊文 “ μετά ”，意为之前、之后、之外。“metaphyisics”，意为物理学之后，即关于物理世界之后的那个真实世界的根据，也就是我们所说的形而上学。

想象一个宇宙，它的文明极其发达，比如其所能够利用的能量是恒星级别的。但他们的宇宙衰亡之后，能量不足以维持他们的文明，甚至不足以维持他们的存在。于是他们就用模拟出一个低配版的小宇宙，只需要较少的能量，以延续他们的某些特性，从而以某种方式继续存在。可能这个小宇宙就是我们的宇宙。(可能他们的宇宙没有出现问题，只是出于乐趣，模拟了我们的宇宙，正如我们开发电子游戏那样。)

某些特性而不是全部特性，也很好理解。开发人员在开发比如说《黑神话·悟空》时，需要真人捕捉动作。他们不需要真人的全部特性或细节，比如肌肤的纹理，眼睛的光泽(这人们可以通过计算机直接模拟)。这样游戏中的角色就有了被人类投射的特性——动作特性，而这些特性是人的神话想象的核心要素之一。游戏显然是人的投射，无论是其中能动者的基本心-身结构，还是思想观念。任何文艺作品都是在制造事物不同层次的投射，绘画、雕塑、音乐和舞蹈都可以同时试图表现某种东西，它们试图以自己的方式表现那种东西的某些真实(truth）。

这不是完全没有意义的玄谈。柏拉图在《理想国》中就表达了一种想法：我们的世界可能是被其他世界模拟的。观察水中树的倒影，我们知道它是岸边的树的倒影。有没有可能，树是其他东西的倒影？只是我们现在不能看到它们而已。有没有可能这些东西才是真实的？

自从理查德·罗蒂之后，人们更清除地意识到，哲学和艺术之间可能没有本质区别，甚至科学也是如此(《哲学和自然之镜》)。蒯因的自然主义(心理学导向的)也提示这一点。

在哲学思考中，有一点很重要：我们绝不会把我们所能把握到的世界理所当然看成全部世界。逻辑上有两种可能，第一，我们所把握的世界就是全部世界(一个可以想象的唯物世界)；第二，我们所把握的世界仅仅是外部更多一个层次甚至更多层次的世界的某种效果或结果(一个不难想象的唯心世界)。这两点在逻辑上没有更可信或更不可信，归根结底取决于信仰。

在元宇宙的想象中，我们的小宇宙是元宇宙的投射，那么有没有可能元宇宙还有其元宇宙？有没有可能，我们的宇宙最终会创造自己的小宇宙？

在这种想象中，哪个宇宙是真实的？哪个世界是虚拟的？真实和虚拟的界限在哪里？

在我们的世界中，对非物理对象的信念的推理结构和信念品质是与物理对象一样真实的。若考虑我们的宇宙和元宇宙之间的关系，认为比如说规范这一非物理对象来源于元宇宙，那么元宇宙还有其元宇宙，以至于我们的宇宙之前和之后都有无数的元宇宙和宇宙，我们之间的联系也是真实的：元宇宙投射了我们的宇宙，采取了某些法则。

这些讨论让我们明白，绝不能只以我们世界的存在方式来设想规范世界。我们的世界需要一个我们熟悉的时空，但规范世界可能并不需要这样的时空，或者根本没有任何时空。想象下规范的存在是无时间性的并不困难。向我们世界投射的世界可能没有时空维度，或者具有我们的世界不具有的时空维度的细节。

尽管如此，不论非物理对象在我们的世界中，还是外部世界的投射，我们的确以某种方式想到、感知、想象、识别乃至回应它们，这个事情是真实的，尽管所想象的这些非物理对象可能是不真实的。(这是一种现象学意义上的真实。)

要深入思考法律，必须打开我们的想象力，进入规范的世界。

我们在文学案例中假设一个客观的文学世界，甚至认为，比如说，J.K 罗琳在写《哈利·波特》之前，《哈利·波特》所表现的那个魔法世界就可能已经存在。甚至可以夸张地说，在宇宙大爆炸之前，那个魔法世界就已经存在。现在这个说法已经不那么荒诞。

可能有人会认为，这样的想象虽未必荒诞，但没有什么意义：那个世界是否真的这样预先存在、如何存在，没有人关心，因为它是超验的，根本无法证明。

但是当我们转向规范的世界，这种想象不但显得更真实，也更有意义。举一个例子。昆山反杀案被认为是我国法制进程的一个重要里程碑：它被认为推动了正当防卫制度的实施。这个案件改变了刑法吗？是，也不是。我们会说，它确实改变了制定法《刑法》正当防卫条款的实施，但它没有改变刑法的正当防卫规范本身。规范不可能被任何事实改变。

我们不会认为，这个案件恰好创制或发展的正确刑法正当防卫规范，且从它自己开始被正确适用。如果我们是这样考虑这件事的，那么我们的“这个案件这样处理是刑法规范所要求的”的种信念就是失去了力量：我们实质上承认了一项被即时制作的规范溯及既往地适用于过去发生的行为。

相反，我们是这样看待这件事的：我们认为，如此处理这个案件，正是刑法所自始至终要求的。我们把刑法作为根据，而这要求刑法已经在那儿。我们会认为，早就应当这样处理这样的案件，这一直是刑法所要求的。不但在现在，还在过去，以至于在未来，这都是刑法所要求的：刑法自始至终都是这么要求的。只是我们之前所做不符合刑法而已。再往深层延伸，把这联系于正义，就更容易想象：规范的无时间性(或永恒性)就更加可以理解，因为正义的要求是自始至终的。

那个要求这样处理这种事情的东西，一直都是这么要求的：当一个人面对歹徒致命的即时的威胁，一个人可以将其杀死而没有任何罪行。

这种东西是什么？在哪里？它独立于我们吗？元宇宙的想象让我们更容易想象它的可能情况。它有可能就是无时间性的。

我们可以思考一个问题，刑法的本质是什么？准确的回答是：刑法是一个社会处理犯罪与刑罚这一重大事务的一组规范。

请注意，我没有说“法律规范”，而是“规范”。理解这一点，对于理解法律的本质至关重要，但我们需要慢慢做到这一点：

(1)处理“犯罪与刑罚”的重要事务，就是指，一个社会必须决定，什么样的行为是罪行，并必须予以怎样适当的惩罚。

( 2)没有法律，没有政府，没有任何权力，甚至没有任何秩序，只要一个社会存续，都会有“犯罪与刑罚”这一重要事务。

(3)这一组规范并不天然带着“法律”的性质。

(4)它所以被我们视为法律规范，并赋予“刑法”这个名称，只是因为，它的一个版本是我们通过特定方式获得的。

(5)所谓特定的方式，就是通过事实探求规范的方式。

(6)我们把通过事实探求规范这样一种实践所获得的规范都称之为法律规范。

(7)法律规范是我们探求的“真正规范”的一个操作化版本。

(8)我们同时还会通过许多其他方式来探求规范，比如道德的、神学的方式等等，由此获得的规范，因方式不同，被冠以不同名称，都是“真正规范”的操作化版本。

理解规范的客观性

如前已经提示的，规范的客观性没有得到证明，但更远没有得到否证。我们对规范这种非物理对象的信念的结构和品质和对物理对象的，有惊人的一致性。对于“不应当背叛”这样的规范性命题，我们的不约而同认其为真。还有相当多的规范性命题，我们都普遍相信它们为真。我们相信任何规范为真这件事，并不需要学习或规训，好像关于它们的信念是先天的。还有许多规范性命题，经过反思和论证，我们也能普遍相信它们为真。这些事实暗示，世界中真的有规范/价值那种事物或属性，并且我们都能以某种方式捕捉到它们，以至于不约而同有相同的这些信念。

关于规范的客观性问题，我们还可以从一个法理学常识思考。几乎所有国内的法理学教材都会说：法条不等同于法规(法律规范)。法条表达规范，与规范不存在一一对应关系。但没有一个教材会仔细解释这到底意味着什么。

理解这个观点的第一要义是意识到，法条和法规分别是具有两种存在论身份的东西，前者是物理对象，后者是非物理对象。

其次，法条和法规不存在一一对应关系到底是什么情况呢？法规是逻辑的、观念的，有自身的客观形式。它不受制约法条实际的组织形式。逻辑的意味着足够独立的结构，观念的意味着足够抽象的形式。

可以设想，假设刑法是一头大象。假设它一动不动矗立在那个地方(为了简化我们的论证，因此如此想象)。有不同的人从不同的地方去摸这头大象(他们不必是盲人)。他们很可能按照摸的顺序来描述大象。最终他们提供了不尽相同的描述。可以认为，他们的描述都是正确的。

想象一下，假设刑法的头是关于盗窃罪的，但《刑法》的头是关于抢劫罪的。《刑法》不必或不可能完全按照刑法“从头到尾”的顺序表达它。重要的是，正如对于一头大象，从鼻子还是从脚描述它，没有任何优先性之别，对于刑法，从它那逻辑的观念体系的哪一部分表达它，也没有任何优先性之别，只要最终的描述是贴切的、全面的(也许耶林会对此有些微词)。

我想这个大胆的比喻能够让你获得一个大致的观感：刑法是一个逻辑的、观念的体系意味着什么。

理想的情况下，《刑法》全面和准确地描述了刑法。非理想情况下，《刑法》仅仅表达了刑法的一部分(或至少只正确包含刑法的一部分)。《刑法》可能仅仅全面表达了刑法的一种较为粗糙的投影：这很好理解，你可能只描画了一个人的头，这表明你的描画不全面，但绝非完全不准确；你也可能只描画了一个人全身的影子，这表明你的描画绝非不全面，但也绝对完全准确。

可能再次借助《哈利·波特》的例子能有助于我们更好想象这一点。我们已经同意，《哈利·波特》所表现的魔法世界根本上独立于《哈利·波特》。这意味着什么呢？J.K·罗琳的《哈利·波特》对于哈利·波特的魔法世界仅仅是一种偶然。想象一下，没有J.K·罗琳，那个世界也在运转。J.K·罗琳的想象飞越到哈利·波特的魔法世界上空，她可能从当时她看到的眼前的事情描述，也可能是远处凝望到的事情开始描述。无论如何，她有一个时空切入点。无论从哪个时空切入，这对于哈利·波特的魔法世界来说是偶然的。

当然，法律规范作为独立客观的逻辑的观念体系要得到更准确的理解，还有更多工作要做。法规的形式不受制于法条的实际组织形式，到底意味着什么？我们的教材说，法律规则的逻辑结构包括：假定条件、行为模式、法律后果。这就使得我们必须理解：任何一个法律规则，都有客观的和独立的形式。

但是要注意，流行学说中的所谓法律规范的逻辑结构有可能并不是真实的法律规范的逻辑结构。流行学说会认为：

对于具有完全刑事责任能力的人，在中华人民共和境内(假定条件)，以秘密窃取的方式侵占他人财物数据较大的(行为模式)，应当判处三年以下有期徒刑(法律后果)。

是一个法律规范。这就已经相当独立于法条实际的组织方式。但根据一些法哲学家的观点，比如根据凯尔森，任何一条法律规范都是对触发官方制裁条件的规定，它只是对官员提出的要求：

(R1)若一个人以秘密窃取的方式侵占他人财物数较大，则官员 1 应当判处其三年以下有期徒刑。

对于(R1)，还有

(R2)若一个人以秘密窃取的方式侵占他人财物数较大，官员 1 没有判处其三年以下尤其徒刑，则官员 2 应当官员 1 三年以下有期徒刑。

以此类推。整个法律体系是由这样的法律规范构成的一个等级体系。

凯尔森的观点是正确的吗？现在它不是我们所关心的。凯尔森的这个观点背后有一套整全学说支撑。他的观点为我们提供了机会，想象我们最初的问题：法规具有客观的逻辑形式，不受制于法条实际的组织形式。

还有边沁，他甚至认为，任何一条法律规范实际上都包含我们所认为的刑法的一部分，民法的法条不能单独表达任何完整的法律规范。

这些例子帮我们想象一个独立于我们的逻辑形式的规范及其体系是怎么一回事。

在这个问题上，唯一的困难在于理解这里所说的“逻辑”。逻辑究竟是什么？为什么它竟被说是独立于人的观念的？它与事物的关系是怎样的？这可能超出了法哲学的范围。但我们后面会再次在某层次上回到这个问题上，也就是法律渊源和法律解释的问题。

最后，可能有人对谈论规范这种“抽象”(这是初学者自己也能提出的描述)对象的客观性感到不解。让我们来简单解释一下。客观相对于主观。虽然哲学对心-物二元论提出了很多批评，但我们没有必要在法哲学中走的那么远。很大程度上，法哲学是活跃在现象学的范围之内的，整个实践哲学都是如此。从现象学的角度看，我们能够安全地说，我们的思想和实践实际上有心-物二元结构：我们主体需要对独立于我们自身的外部世界做出反应。这就是“对象”一词的核心含义。当你思考一个东西，这个东西被你视为独立于你的认知或情感，并不由你自己创造或产生，那它就是一个对象，就是被认为客观的，不论它是物理对象还是非物理对象，不论它此时是不是已经被搞清楚到底是怎样一种东西。规范这种东西，尤其被这样设想。

回想一下，当你对一个司法裁决感到愤怒，认为法官的裁判违背了法律乃至正义，你的观念或情感所包含的那种主-客结构：你认为独立于法官和你的就在那儿的法律乃至正义，要求那样处理那个案件，而法官却这样处理那个案件。法律或正义必须被假定为客观的，否则批评就会失去力量。当然，这个理由不是最重要的。再重复一遍，任何事实都无法改变或影响规范。(注意，这里有一个康德哲学看来的颠倒，)最重要的是，我们把规范假定为客观的，这个(现象学)事实是最重要的。

规范的本性初探

规范是什么？规范只能被以观念的形式把握，只“存在于”观念中或“存在为”观念本身。但规范和关于规范的观念是不同的两种东西(除非你是强硬的表达主义者)。我们这里仍然坚持，至少从现象学的表象看，有一种心(观念)-物(事物)二元结构，并认为规范是存在于世界中的某种被把握为某种观念的客观对象。然后我们以语言来表达我们的规范观念。

有四种方式来考察规范本身的存在论身份。第一，逻辑上的。哲学家一直没有放弃对逻辑的本质的探索。逻辑是不是独立于我们世界(或我们观念世界)之外的东西，类似树叶与其脉络的关系中的脉络，它是非物(non-fact)，又是非心(non-mind)，是它形塑了世界或牵引了世界？考虑一个最简单的例子。你看到桌子上有两个小球。左边是黄色的小球，右边是蓝色的小球。如果你想到“蓝色的小球应当在黄色的小球的左边”，那么你就有了最纯粹最简单的规范观念。小球作为物理对象的实体性没有争议，小球构成的事实或事态却是你不赞成的。似乎有一种平行于当前事态的另一种事态，在那里，事实上黄色的小球在右边，蓝色的小球在右边。但这个事态并非真的事态，而是一种逻辑。在这里，基本的哲学预设是，只有一个世界(至少从观念论的角度看，可以有意义地讨论的)，这世界中至少有两种存在物，事实的和逻辑的，规范是逻辑的一种。

第二，可能世界上的。在另一个世界中，恰好存在一个相反的事实，黄色的小球在右边，蓝色的小球在右边。我们的世界的这个事实与那个世界的事实不一致。这种不一致似乎天然带有一种倾向性，要么被视为违背，要么被要求符合。这里不假设只有一个世界，也不假设这世界上有两类存在物。但这里的困难在于，是什么让位于这个世界的我们感知到那个世界的，以及是什么让我们想要或相信，这个世界应当与那个世界相符的？在这个世界和那个世界之间，是否有某种连接或中介？

第三，表达主义的。没有多个世界(或无所谓多个世界与否)，更重要的是没有两类存在物。我们只是希望黄色小球在蓝色小球的右边。这源自于我们内在的情感或信念，这些东西不超出我们的大脑，且它们的基础是物理事件。至于怎么解释情感或信念的产生的机制，是另外一回事。(这里我们简化了观点。表达主义未必与自然主义结盟，这样，它未必会认为情感“不超出我们的大脑”或“它们的基础是物理事件”。表达主义可能和神秘主义结盟。)

第四，解释主义的。无所谓多个世界还是单个世界，也不存在被假定的就在那儿的既定的“规范”。规范是被建构的：实践者有一段关心的实践历史，每一次他们决定此时此刻规范的要求是什么时，考虑两种因素：首先，历史上他们是怎么做的，规范的要求一般而言要求与历史保持一致，否则需要提供理由或说证成(justification)；其次，现在的决定是否能够使得实践成其为最好的样子，为此，需要理解实践背后隐含的目的。由此获得的规范是历史性的，建构性的，但并不保证与任何既定物一致，或者与被假定的更深层既定物相兼容。其中的“目的”并不是被假定的既定物，而也可以是被实践动态改变的。实践者只在其所关注的实践历史范围内保持融贯，建立某种程度上的客观性和确定性。这就有点像你拿着放大镜在一条卷尺上观察，不断移动地视野改变着你关注的阶段，但卷尺的统一刻度是不被假定的，或者无所谓是否被假定。实践者可能在一个实践阶段特别关心目的 A，然后在某个实践阶段特别关心目的 B，或者在不同实践阶段，目的 x、y、z 的地位不断变化。

解释主义不等同于建构主义。建构主义可能强调被假定的既定物，建构可能作为一种方法趋向于它，但解释主义无所谓是否假定这样的既定物。解释主义只关心一段历史。比如，现在美国人在解释他们的法律实践时，关心的历史阶段向前到 1789 年，到《美国宪法》颁布之时，但可能在未来，美国人只关心 1945 年之后的实践历史，他们也就没有必要保持与 1789 年实践历史的一致。

解释主义也不等同于融贯论。融贯论和解释主义都对被假定的既定物不置可否，但前者相对而言不依赖于历史。融贯论不必与任何历史契合，但解释主义必须以某些历史为依托，它的出发点是：如果没有更深层的理由，应当和历史实践一致。

当然，在更深层的哲学争论里，关于事实和事物之间的争论，会把我们的问题引向更复杂的争论。到底这世界是由事物构成还是由事实构成？事物和事实的界限到底如何划分？比如，在我们的例子中，我们怎么就确定事情是这样的，即两个小球构成一个事实，而不是两个小球构成一个事物？事情有没有可能是，在我们的世界中，有一个事物，其中包含了左边黄色小球和右边蓝色小球，而在另一个世界，有一个事物，其中包含了左边蓝色小球和右边黄色小球？

以上见解都能帮助我们思考规范的存在方式。无论如何，只要我们确定了一定的事物及其构成的事实，就能很自然设想规范问题。

规范，可能是一个世界内部的一类事物对另一种事物的某种相符关系，也可能是两个世界之间的两个对应物之间的某种相符关系，其中都预设了一个连接它们之间的中介物。这种中介物就是规范的直接来源(忽略无限后退问题)。所谓规范的来源问题，说的是连接两种事物的趋向性力量。那么这种力量是什么？在创始宗教的叙事中，这种力量来源是造物主的意愿。造物主希望我们的世界符合他的理想世界。这里的问题当然也就是，它的理想世界的来源又是什么？它的理想世界独立于它吗？又是什么使得它希望我们的世界符合理想世界？这种问题自然违背造物主创世的叙事，因为所有世界都在造物主的创造范围之内。因此造物主的意愿完全是独立于任何世界的，就像造物主自己完全独立于世界的。这里可能面临很多宗教哲学上的困难。但它向我们展示了规范性来源的可能结构：即使是在创世叙事中，使得两种东西相符的趋向性力量，自然被认为在存在论上不同于那两种东西本身，就如假如规范的来源是上帝的意愿，那么上帝的意愿的来源就成了更抽象的异质存在。

在创世叙事中：(1)世界至少有两层存在物，一类是我们的世界，一类是上帝的世界，而且这两类世界是异质的。(2)我们被假设可以感知造物主的意愿。这要求我们本身具有一定的功能，能够接受造物主的启示。(3)这还要求造物主的意愿能够以恰当的方式传达给我们。所谓启示。

这里有一个最核心的结构：我们的心灵对规范性来源那种东西的回应。在古代，认为自然是有人格的，并认为自然对人有所要。在复杂的文明中，一些哲学的关键工作是研究这种核心结构的细节。

在非造物主叙事中，这种核心结构没有改变，只是规范性来源被视为世界的一部分，造物主被忽略了。也许规范性就是宇宙中的那种东西，也许我们具有理性能力，能够回应它。当我们感知到规范性，我们就有可能被引导到特定的方向。这些讨论是当代实践哲学的核心议题：比如，理由是什么，人们如何回应理由，以及理性的性质和界限是什么。

非造物主叙事并未完全摆脱造物叙事的意愿问题。若我们的理智把握到了一个理由，那么我们就会产生一个意愿，要求相应的行动。唯一的不同时，现在感知理想世界的是我们而不是造物主了。因此，即使在纯粹的认知主义视角下，规范性问题都不是一个纯粹的认知-行动问题，而是有一个直接启动开关——意愿。

但是，最终规范性的根源仍然是能动者的认知和情感：哪怕是意愿仍需要被认知或赞同。

规范的故事

有了以上准备，我们可以向前迈步，进入法律的世界。这一节将总要说明，法律实践的故事开始于上述这样一种事实：我们需要处理规范这种非物理对象，而处理这种对象的方式又大大不同于物理对象。法律是人类发展出来的一种处理规范对象的最复杂、最精致的实践。正确的法理学思考应该从这个起点出发。法律的最初故事是，人们对是规范有客观需要的。因为人们对于重大事务有好的做法和坏的做法的区分。好的做法自然成为行为的标准。对标准的要求变成规范。好的做法自然成为行为的标准。对标准的要求变成规范。

比如，无论任何时候，对于如何与逝者告别，人们都十分看重。可能将亲人的尸体放竹筏上让其随波逐流会是最好的告别(水葬)，可能将其放在马上让其驰入原野是最好的告别(马葬)，可能将其放在高台让秃鹫啄食是最好的告别(天葬)，可能将其埋入地下是最好的告别(土葬)，如此等等。这些方式都是真实存在的。在不同族群之间，这些方式却是相互冲突的。一个崇尚土葬的族群不可能接受天葬等方式，会认为后者是亵渎逝者。

人们生活在一起有很多重要事务。法律史学家提醒我们，道德起源于禁忌，这些禁忌涉及与自然、神灵(想象中的)和同伴的联系。人们不但有“许多事情一定不要做”的负面清单，还有“一些事情一定要去做”的正面清单。在许多方面，不同族群可能有类似的规范，但又有许多根本冲突的规范。在政治领域，我们能够明显看到不可调和的根本价值冲突，比如现在的社会主义和资本主义的冲突。在宗教领域也是如此。伊斯兰内部逊尼派和什叶派之间的冲突，以及伊斯兰原教旨主义和基督教之间的冲突，是你死我活的冲突。

好的做法自然成为行为的标准。对标准的要求变成规范。但是规范是非物理性的对象。我们将认识到，法律正是一种通过物理性的事实探求非物理性的规范的实践活动。人们通过特定社会事实来识别或确定社会规范。以这样的方式探求规范的社会实践，就被称为法律实践。以这样的方式获得的社会规范就被称为法律规范。

如何理解规范？规范是否存在？以何种方式存在？如何把握规范？如何检验对规范的把握？这些问题可能莫衷一是。我们之前已经做了一些初步的探讨。但说实在的，人类开展规范实践不依赖这些“元理解”。在人们仔细思考这些问题之前，规范已经被使用了。

使用规范最大的问题在于其争议性或不确定性。可能人们对某项规范的理解大致相同，但某些关键细节不同。可能人们对某项规范的核心内容的理解大相径庭并不可调和。它总是被假定存在，但却无法以经验的方式捕捉。有关它的元问题众说纷纭，却几乎总是以“鬼神之事”的模式加以揣测。但它的应用对人类开展复杂社会实践却是实实在在的。发展出某些概念、理论或方法来“运用”规范，是必然的选择。

除了不确定性，静态性也是一个问题。在早期社会，几乎所有规范都产生自习惯。习惯是缓慢发展而来。想要在短时间内变更、废止乃至创制新规范，是相当困难的。

第三个问题是低效。识别和执行规范的主体是每一个人，分散且可能相互冲突。

当然，最为关键的问题是识别规范。尽管人们毫无疑问使用它，但由于它不是物理对象，不能以识别物理对象的那种方式来识别，就会变得特别困难。

摆在人们面前的一个至关重要的实践问题是，必须找到处理规范/价值这样的非物理对象的方法。这在实践哲学比较发达的今天，在理论上充满种种争议，但自人类文明诞生以来，就在这些复杂理论问题得到澄清之前已经事实上使用了某些方法了。

这种方法就是通过事实探求规范。我们想要强调的是，这本身是一个事实。规范是人们不能以经验的方式直接把握的，人们就通过可以经验方式直接把握的物理对象来间接把握规范。

怎么理解这件事呢？设想一群蚂蚁，它们团团转，想要寻找一种东西。但这种东西不能被它们直接把握。最终它们不约而同把触角抵到一块特殊的石头上。这块石头有特殊的温度。当它们抵触到这块石头上，就获得一种经验，它们觉得自己感受到了那种东西。那种东西不一定在这块石头中，但可能出现在与它接触的那个时间中，以某种方式向它们展现或被它们捕捉。

这里所发生的事情的逻辑是：每当获得 A 经验，就会获得 B 经验。对 A 的经验是直接的，对 B 的经验是间接的。A 经验是一种特殊类型的经验，正是这种这种经验使得它们相信自己把握了 B， 或者说正是这种经验使得它们同时获得 B 经验(获得 B 经验并不意味着就把握了B，正如相信把握了 B 并不意味着把握到了 B)。

回到人类的问题上。设想一个原始部落。他们面临一个问题：什么时候应当去打猎？这是一个在他们时候特别重要的规范问题，错误的打猎时机可能导致的不仅仅是空手而归，还可能是受伤丧命。

有一个候选事实：

(1)山洞在白天滴下 12 滴水；

(2)闪电在白天出现 12 次；

(3)长者说 3 次应当出去打猎；

(4)烧过的龟壳有 12 道裂痕。

如果是你，你会选择哪个一个事实？

(1)、(2)、(4)在现代人看起来有些荒诞，但这并不是古代人的错误。基于他们当时与世界的整体把握，也许比如说第(4)个选项是最值得认可的事实。

当然我们知道我们现在普遍选择了接近(3)的选项。无论选择何种事实，都是有理由的。现在重要的是，你不会认为任何事实都会使你相信，你正确把握到了相关的规范。

在现在社会，我们通常认可的事实是什么类型的事实呢？直接的回答是，立法机关的立法活动事实(或者司法机关的司法活动事实。我们后面还会从历史和比较的角度考察所谓立法和司法，从而指出，并非真的是一个创制法律，一个应用法律的活动，而其实都是某种法律识别活动。

更深层的回答是，具有某些特性的人群的特定社会活动。比如，民选政府的立法活动事实，比如以德配天的天子的立法活动事实，比如真正“为人民服务”的政党领导的立法活动事实，等等。

因此，我们才说，我们所以选择某种社会类型，是有某种理由的。这些理由，我们以后再讨论。当前还是要强调的是，选择特定的事实来识别规范，无论是否可行，无论理由如何，首先是一个事实。

没有这个事实，人类可能就不会开展法律这种实践。法律这种实践，即使人们发展出来的用来使用规范这种非物理对象的最复杂、最精致的实践。法律是一种使用事实中介的规范实践。

那么我们的规范实践是不是都是中介性的？当然不是。道德实践就是一种直接的规范实践。后面会详细对照二者的差别。

下一讲，我们将回顾法律实证主义的核心论证，了解法律的本性。

从这篇文章可以看到一个草拟的概要，许多问题只能点到为止，您会发现我的很多观点或命题都没有证明。这是由文章的目标所决定的。

法律的渊源这个概念的核心意义在于确定什么是可以寻找、确定、获取或发现法律的来源，简单说，法律的来源是什么。

了解法律渊源这个概念的首要前提是理解法律是什么。理解法律是什么的问题需要一个恰当的法律的概念。法律的概念涉及法律的存在论身份问题。

对这个问题的讨论依赖自然法思想中的法律存在论设想，以及法律实证主义的现代发展。

在整个西方法律思想史中，尽管有自然法与实证主义的争论，尽管有着不尽相同的法律概念，法律的概念都指向被假定独立于人的观念和行动的客观抽象实体¹。比如，自然法理论区分了实在法和自然法，并认为真正的法(从人类最终要服从的规范——正义)是自然法。显然法律，就其性质而言是抽象实体，独立于人的观念和行动。

对于实证主义，重大的误解在于说它认为法律就是统治者或国家的命令或法令。无论是奥斯丁、凯尔森还是哈特，都没有这个主张。比如，奥斯丁认为上帝法是人类真正的最终的法，但上帝法隐而不彰，需要经验性的指示物，这才落到了实在法。而主权者的命令是实在法的指示物。“法律是主权者以制裁为威胁的命令”这个定义应当被恰当理解为“主权者发布命令这个社会事实是实在法的指示物”。

对于法律实证主义来说，统治者或国家的命令或法令仅仅是人们用于识别法律的社会事实。在凯尔森那里，静态的法是抽象实在，是法本身，而动态的法是事实性存在，是最多到实在法层次的东西。在哈特那里，法律的存在是由特定的社会事实决定的，第一次得到清晰的阐释。初级规则是由作为社会实践事实的承认规则所识别的实在法。(尽管他避免更进一步谈论，是否有实在法之外的自然法，以及如果有，它们之间的关系，而是把进一步的问题放在法律(其实是实在法)与道德关系的框架内处理。)

在法律实证主义发展之前，人们对法律的存在论身份确实缺乏清晰的认识。但在法律实证主义发展之后，人们对法律实证主义的理解和批评都发生了歪曲和扭曲。中国方面的问题最为严重。

无论是英美法哲学还是德国法哲学，法律都具有相当强烈的抽象实体特性。早期耶林的概念法学被维亚克尔(Franz Wieacker)说成是超级实证主义。早期耶林所设想的法律概念金字塔，本身可以被视为就是法律本身，而法律本身不同于制定法，后者仅仅是前者的表现素材和历史形态。按照耶林的想法，最终被发现的“法律自身”等同于法学。这充分说明，在德国人那里，所谓实证主义并不真的把法律等同于社会事实(如法律文本)，而是甚至比英美人更强烈地将法律等同于抽象实体，所谓法律实证主义，意在正确把握法律的存在论身份而已，与科学实证主义强调经验性的、自然的、物理的的用意不同。

维亚克尔把整个德国 19 世纪的私法史看作实证主义的兴起和衰落史。德国人在罗马法继受中始终关心的是，寻找就在那儿的法律。谁误解了法律的存在论身份，谁就不是实证主义的。如果一个人把自然理解为观念的，他就不是实证主义；但如果一个人把法律理解为物质的，他也不是实证主义的。

德国法中的“裁判规范”(Entscheidungsnormen)概念，也强烈暗示德国人并不将制定法或成文法等同于实在法乃至法律。德国人的区分实际上相当细致。客观的法(objektives Recht)和主观的法(subjektives Recht)的区分也是如此。

然而，中国人并不真正明白法律条文与法律规范之间的联系，或者制定法与实在法之间的关系。比如，几乎很少有中国人能恰当理解《继承法》 (社会事实)与继承法(实在法)的关系。我们常说的制定法实际上是社会事实，而实在法是法律规范。中国的法理学教材早就说法条不等同于规范，但无论是教师和学生，都难以理解和真正运用这个区分。

对法律实证主义内部的立法中心主义和司法中心主义混乱视角，以及对德国成文法传统中的强实证主义观念的理解不深，严重影响了中国人对法律渊源概念的理解。

中国人：

• 并不区分制定法与实在法；

• 没有认识到制定法是事实，实在法是规范；

• 没有作为客观的抽象实体的法律概念；

• 没有认识到德国人根本上并不将制定法与实在法等同(实在法又与法律不等同)；

• 没有认识到英美人根本不把制定法、判例法与裁判中探寻的法律等同。

因而：

• 认为制定法是实在法，

• 认为法律适用是直接将制定法适用于案件事实，

• 并把这理解为法律适用于事实，

• 形成极为特别的法律适用观念(制定法乃至法律文本直接适用于案件事实)，

• 以及极为严格的成文法传统(文本实在论)。

在这个前提下：

• 有的时候，把法律的渊源视为法律的不同表现形式(《马工程法理学教材》所采观点)，亦即，法官对事实适用法律时必须考虑的有效法律的集合。采取立法中心主义视角。形式渊源论。与成文法传统基本一致。

• 有的时候，把法律的渊源视为裁判规范的来源(雷磊最近提出)。裁判规范是法官针对具体案件事实建构的可以直接适用的法律规范。裁判规范的构建材料有一个权威集合，包括制定法(比如《继承法》)。制定法不再等同于实在法(甚或与实在法区别的法律)，而成为其来源。裁判规范被视为实在法(甚至法律)。采取司法中心主义视角。实质渊源论。与判例法传统基本一致。

但是，无论是形式渊源论还是实质渊源论，都存在严重问题：

• 形式渊源论中，法律渊源是一个作用很弱的概念，仅在于为法官适用的法律提供权威范围。法律渊源概念没有从法律的来源那里获得法律的基本内涵，与法律识别或法律获取概念无关。法律被设想为在法官的裁判发生之前即已就位——预先、独立、确定。

• 实质渊源论中，法律渊源发挥实质性的概念指引作用，指引法官到哪里去发现或获取法律。但它扭曲了对中国的法律实践的理解。中国法律实践是一种文本实在论的成文法实践，不区分制定法、实在法与法律，没有作为客观抽象实体的法律概念。制定法等同于法律，直接适用于事实，没有中间存在物，比如法官的建构物——裁判规范。制定法就是法律，而不是法律的渊源(既然法律的渊源≠法律)。

由于中国特有的法律思想和实践，也形成了特有的法律解释观念：

• 法律解释被视为弄清楚法律的内容(与西方法律思想和实践一致)。

• 但不区分法律、实在法、制定法，而是将它们同一。强烈的文本中心主义，文本实在论。

• 与德国成文法传统一致的是，任何人的法律解释归根结底不是建构有别于法律的其他实体，而是将无论得到的任何内容或意思归于法律内容本身。

• 但与德国成文法传统不一致的是，归于法律内容本身就是归于法律文本意思本身。

在德国语境中，所谓法律解释除了弄清楚法律文本的意思之外，还有更重要的目标，弄清楚法律文本的意思对独立于法律本文(制定法)的实在法或法律的内容的贡献。在英美语境中，法律解释根本目的是，寻找无论成文法还是判例法的意思或内容对那个独立的法律的内容的贡献。

而以上对于中国人都是陌生或至少极难掌握的想法。无论德国还是英美法语境中，都有法官、成为法或判例法、法律组成的三角关系，但在当代中国法语境中，只有法官、成文法（或其他形式的法律渊源）之间的二元关系。在西方语境中，立法者是通灵法那种东西的大祭司，但在中国语境中，立法者是法这种东西的创造者。

总之，法律渊源是一个不适用于中国法律实践的法律概念，由于缺乏对德国成文法传统和英美判例法传统的准确理解，以及中国自身发展的极为强的成文法实践模式，法律渊源的理论被扭曲了。

极难掌握法律作为独立客观抽象实体的观念，不区分制定法与实在法，造成了中国人相当独特的现代法律概念，尽管这些法律概念都是从西方接受的。中国人对自己的法律概念缺乏更深层的自我理解。

不过，在中国推行制定法与实在法（甚至与法律）区分的观念非常困难，这是中国法律实践中最深刻而隐秘的事实。这导致法官适用事实的那个“法律”绝不能被理解为法官自己发现的独立于和异质于制定法的那个东西。中国的立法和司法实际上是同一的，这在所有主要国家的法律实践中都绝无仅有，值得思考。但必须强调的是，首要的任务是弄清楚其中原因，而不是争论中国的法律概念是否拙劣。

这篇文章主要探讨法律体系的逻辑构成，提出了一个理想法律体系的模型，并尝试解释现实法律体系如何在这个模型中得到理解。

法律体系的逻辑构成

为了理解法律体系，首先要理解法律。最初的故事是，人们对是规范有客观需要的。因为人们对于重大事务有好的做法和坏的做法的区分。好的做法自然成为行为的标准。对标准的要求变成规范。但是规范是非物理性的对象。法律是一种通过物理性的事实探求非物理性的规范的实践活动。人们通过特定社会事实来识别或确定社会规范。以这样的方式探求规范的社会实践，就被称为法律实践。以这样的方式获得的社会规范就被称为法律规范。

与之相对照，以理智或良心直接把握规范的做法是道德实践，以理智或良心直接把握的规范是道德规范。法律规范和道德规范是从最初的故事出发经不同路径得到的结果，最终都要回归最初的故事：将得到的规范(无论是法律规范还是道德规范，无论它们的内容相同或不尽相同)指引重大事务。

法律实践的基本运作是以识别法律规范为核心的：一般的情况是，对于一种重大事务，比如如何处理犯罪与刑罚，需要一系列的规范来指引，人们的做法是通过特定的社会事实(比如，统治者的意愿或言语行为)来识别这一组规范，这样才有了我们实际上已经正确识别的刑法；在个别情况下，当任何一项规范被提议是他们社会的法律规范时，人们也是通过特定的社会事实来决定，它是不是其社会的法律规范。

这种社会事实被称为判准性事实。判准性事实由各种社会规则形成和维持。社会规则是这样的规范，特定的一群人有某种行为模式的行为聚合，同时大多数人对该行为模式持接受的规范性态度，认为他们应当依据这种行为模式来行动。社会规则是一种事实性规范，相比规范性陈述表达的观念性规范，必须同时有行为事实和规范性观念。

在有的社会，识别法律的判准性事实是被称之为立法活动的社会事实，在有的社会，则是被称之为司法活动的社会事实。是立法活动还是司法活动，取决于人们的法律概念是立法中心主义的还是司法中心主义的。

判准性事实以社会中某些人的社会规则的形式存在。这些人就是官员。官员为维持他们的社会活动，需要通过更细致的社会事实来识别规则。这就决定了判准性社会事实内部也会有许多观念性的规范，而且这种规范是具有等级的。当然，终极的判准性事实本身只能是社会规则。

我们可以看到，如此运作的法律实践，必定会首先包含两大层次的法律规范，它们都是观念性规范：一类是臣民通过官员的判准性事实识别出的法律规范，一类是官员的判准性事实内部识别的法律规范。

如果这些观念性规范构成一个体系的话，加上事实性的规范——承认规则，就会具有一种双重异质结构：底部是观念性的规范，顶部是作为事实性规范的承认规则。

另一方面，法律实践的最终目的是为了寻求对重要事务的普遍指引。人们通过社会事实识别的普遍指引，是法律中的主要规范，而用于维持判准性事实的规范，则是次要规范，是辅助性的(这一说法丝毫没有暗示它并不重要)。次要规范有大量的观念性规范，也有大量的事实性规范，其中终极的次要规范，承认规则，必须始终是事实性规范。

主要规范是面向行为的规范，次要规范是面向规范的规范。所谓面向规范的规范，说的是，尽管在实践领域任何规范都是行为规范，但从它们在法律实践的目的以及法律体系内部的功能上看，次要规范的引入是为了帮助实现主要规范。次要规范不仅管理主要规范，还管理属于次要规范的规范，除了终极规范——承认规则。从逻辑上看，主要规范还可以被称为初级规范或一阶规范，而次要规范还可以被称为次要规范或二阶规范。

可以看到，一个社会的法律体系，(1)包含两种范畴的法律，以规范性陈述表达的观念性的规范(法律规范)，以及作为终极规范的事实性的规范(承认规则)；(2)包含两种功能的法律，人们要寻求且通过社会事实获得的面向行为的规范(主要规范)，以及为了维持用于获得主要规范的社会事实而必须要有的面向规范的规范(次要规范)。主要规范是对臣民提出的要求，次要规范是对官员提出的要求。它们根本上都是行为规范，但因为功能上的区分，而被分别称为面向行为的规范和面向规范的规范。

识别规范仅仅是法律实践的一部分，适用规范是另一重要部分。为了使法律规范被恰当地适用，也必须要有一定的法律规范，这些法律规范当然也都是判准性事实识别的。这里所说的适用规范主要是针对主要规范的。主要规范被社会中的大部人识别。然而，人的有限的实践理性和不完美的生活环境决定了，法律规范被识别却未必会被遵守。人们出于各种理由或原因而违反法律规范。因此，在主要规范和前述次要规范之外，必须要有一种规范，用于回应任何触犯这些规范的人，我们称之为制裁性规范。制裁性规范从功能上讲，也是次要规范。

最后，所有次要规范的识别和适用都需要官员实施的，而官员的身份、程序、权限必须要予以授权，因此还必须要有授权性规范。授权性规范也是次要规范，并且也需要判准性规范来识别。

这样，法律体系的运作就有以下规范：

• 主要规范，通过判准性事实识别的法律规范，是法律实践的本来目的所在。面向臣民，面向行为，一阶的规范，其存在论身份为观念，是观念性规范。¹

• 次要规范，为了识别、适用规范而引入的其他规范，面向官员，面向规范，二阶的规范，其存在方式既有观念也有事实，是观念性规范和事实性规范的混合，包括：

  • 判准性规范，为了维持判准性事实的存在而引入的规范，大多数判准性规范都是观念性规范。

  • 制裁性规范，为了回应对任何法律规范的违背而必须引入的规范，全部是观念性规范。

• 授予性规范，为了维持判准性规范和制裁性规范而必须引入，主要是观念性规范。

• 终极判准性规范，用于识别除自身以外的所有法律规范的规范，即承认规则，只以社会规则的方式存在。

判准性事实

这个理想法律体系模型所依赖的法律概念对于一些人有些怪异。根据上述法律概念，似乎法律是人们主动识别而不是被动施加的。然而在现实中，我们认为法律是被动施加的，没有通过社会事实探求规范的理智活动。规范是规范，法律规范是法律规范，法律规范似乎自成一类，而我们（真实）的法律概念直接发挥作用，帮助我们识别法律规范这类规范。但是根据我们所描述的法律概念，特定社会事实是被我们选中来识别规范的，并把以这种方式识别的规范称为法律规范。

这是怎么回事呢？识别规范是自由的，但识别法律规范却是不自由的。原因就在于，我们所描述的理想法律概念是一种纯粹外部视角下的描述性概念，将法律实践涉及的心理现象和社会现象视为有规律的宇宙现象来观察和分析，它的出发点和落脚点都是规范，而不是法律规范。但是，如果从出生就在一个已有法律的社会中具体的人的内部角度看，他对自己的心理现象和群体的社会现象一无所知(或者说，日用而不知)，从内部视角看，法律是社会中的一些人对另一些人(可能包括他们自己)施加的，而不是他自己或其他人可自由识别的，法律规范既是出发点也是落脚点，只不过需要将其与其他规范如道德规范相对照。

我们的理想刻画和现实运作是兼容的。一方面，从内部视角看，社会中发生了某些社会事实。首先是暴力垄断事实。一方面，当一个社会中的某个集团垄断了暴力，人们就倾向于臣服于它。统治和被统治的政治关系就形成了。社会分化出统治集团和被统治集团。另一方面，统治集团也自然主动向被统治集团施加规范。这种规范就是奥斯丁所说的以制裁为威胁的命令。人们直接面对的是法律规范。

另一方面，从外部视角看，暴力垄断事实作为一种社会事实类型，使得人们通过事实探求规范的大规模社会实践启动了。实践理性使人们将这种社会事实作为识别社会规范的中介。无论对于这个事情的原因和理由有何评价，都是一个事实。这样做是有理由的，比如经验主义的理由：(1)人们确实发现，在社会的任何时期和任何时期的社会，垄断暴力的主权者所施加的规范，是最能够拓展到社会的；(2)前述事实暗示，主权者所施加的规范可能是最接近真正规范(上帝法)的。斯宾诺莎说，上帝的威力(might)就是其权力(right)。力量暗示了美德。垄断暴力是最有力量的直接表现，也是最有美德的间接证据。²

人们的实践理性倾向于认为，一个大规模、持续、繁荣的秩序，相比一个小规模、短暂、衰败的秩序，更有可能蕴含真正的规范。尽管这一推理可能在休谟看来是独断的，但在奥斯丁看来，无论如何这是一个事实。这个事实是不是应当发生，为什么发生，是独立的问题。这些从外部视角看所发生的理智活动，可能并未被人们所明确意识到。我们描述的理想法律概念暗中发挥作用。在这个法律概念里，重要的不是法律规范，而是规范，正是通过事实探求规范得以产生法律规范。而在人们现实的法律概念里，人们是依照这个概念来直接识别法律规范的。我把理想的法律概念和现实的法律概念分别称为无意识的法律概念和有意识的法律概念，前者展现了从社会事实到社会规范的推理过程（这种社会事实是社会规范的指示物），后者则直接将推理结果用于识别社会规范（这是社会规范），同其他任何人类的概念一样，它们是同一个东西的不同面向。

当回到内部视角，法律绝对是被施加的。统治集团为了维持自身的运转，会首先确立授权性规范。授权性规范决定了官员的身份、资格、程序和权限。各种较低层级的法律规范会被创制。从内部视角看，法律规范是被生产出来的，当然也需要被识别。(当然这种被动识别不是我们的法律故事中的那种从外部视角看来的主动识别。)从内部视角来说，法律规范的生产和识别都需要一定的判准：下级规范依据上级规范产生或确认身份。因此，授权性规范会充当判准性规范的角色。

但是无论从内部还是外部看，对法律规范的识别过程并未终结。除了暴力垄断事实，还需要效力符合事实：被生产出的各类规范，能够普遍创造出对应的社会现实。这就将人们的眼光从立法活动事实转向司法活动事实。若通过立法活动事实检验的规范没有通过司法活动事实的检验，也就是说成文法没有得到法院的普遍执行，也会被最终识别为非法律规范。所谓被法院普遍执行，指的是成文法普遍能够成为诉讼裁判根据，对它们的违背能够普遍得到制裁性规范的回应。实践中，若法院依法受理和裁判，但却普遍不能执行，也就是说，制裁性规范没有被执行，就要从统治集团内部寻找原因。可能是授权性规范维持的社会实践崩溃了，也可能是整个统治集团建立的暴力垄断事实崩溃了。

可见，法律体系的运行，至少包含两个环节，一个是生产环节，一个是识别环节。若暴力垄断事实确立，则生产环节就会启动。人们的实践理性有初步的理由期待和认为由此生产的规范是真正的规范。但这种判断只是一种倾向。若在识别环节中发现它们普遍没有实效，就会最终将其识别为非真正规范。

当然根本上，经过生产环节和识别环节的规范，并不真正被视为真正规范，而是被有理由视为真正规范的一个趋近版本，而它就被称为法律规范。法律体系越是大规模、持续和繁荣，人们就会越肯定其中的法律规范是真正的规范。从内部视角看，人们一直打交道的是法律规范；从外部视角看，人们一直打交道的是规范。

总之，决定法律体系的判准性事实包含两个基本事实，并分别对应两个规范处理过程：暴力垄断事实(生产过程)和效力符合事实(识别过程)。当我们的有意识的法律概念从内部发挥作用，法律规范不但是被施加的，还最终是被我们识别的。任何规范是不是法律规范，最终并不由暴力集团说了算，而是由我们说了算。这是一个内部逐渐收敛和经历动态检验的过程。由此，我们从内部视角再次回到外部视角。

当视角从内部转向外部，就回到了故事的起点，在那里，人们关注的是规范而不是法律规范。被生产出的法律规范要接受动态的经验主义检验，以确定它们是不是真正的规范。

最终我们的故事是，人们通过事实探究规范是一种心理事实，这种心理事实成为人的法律概念，带着这种概念的人的聚合形成了法律实践，即以特定社会事实来探求规范。“特定社会事实”意味着不是所有类型的社会事实都会被人们用于探求规范。暴力垄断事实就是人们从实践理性上会认可的事实类型。另一方面，形成暴力垄断事实的集团也有意将其道德理想拓展到社会（没有哪个暴力垄断集团是没有道德理想的，否则它们甚至不会形成，越是大规模的暴力垄断集团，其道德理想越是强烈，不要对暴力垄断集团有天然的敌意，形成暴力垄断集团是很费劲的，甚至需要牺牲生命，没有强烈的道德理想，不可能形成）。双方意向的接触达成了最初的一致：法律实践被启动。当然，正如我们之前所指出的那样，当法律启动，判准形式还需要更多的事实类型(效力符合事实)，才能让人们逐步动态加强或削弱对该暴力垄断集团所检查的道德理想是否真的趋近真正的规范的信心(道德符合事实)。这一切都完全是基于认知策略的实践哲学叙事。

宪法

启动法律体系的暴力垄断事实是独立于法律体系的。它可以被看作一个集团内部的政治道德实践。在其内部可能也会出现分层(例如更小的统治内核)而形成法律体系，向外也可能出现更大范围内的分层。我们的模型不只是对现代社会的特别解释，而是着眼于历史上的所有社会的普遍解释。宪法在这个模型中的位置是什么就成了一个特别需要解释的问题。

在古代社会，没有明确的宪政概念，照样有法律体系。在现代社会，似乎没有宪法的法律体系是难以想象的。正是宪法构成了法律体系生产环节的起点。宪法至少在理论上先于所有其他法律，是其他一切法律的根据。一切基本法律都宣称，“依据宪法，制定本法”。宪法授权了国家机关的权力、资格、权限、程序。

事实上，在古代社会，依然有模糊的宪政观念。宪政观念指的是，有关最高权力的确立、维持、移转和捍卫，在统治集团内部必须要有一定的规范。事实上，任何的统治集团内部必须为维持暴力垄断事实而分化出某些规范，比如最高领袖的产生和继承就是典型的宪政问题。此外，统治集团还需要向全社会声称其统治的正当性、目标和方法以及对统治威胁的回应。统治集团内部还可能充满纷争和妥协，需要权力和利益的分配。

这些宪政规范或者是政治道德(比如古代中国的储君制度，几乎每个朝代有以习惯的方式慢慢确立、维持和变更)，或者是散落在今天看来普通法律部门之中(如“十恶”规定位于刑法典之中)。古代中国虽然有科举制(这一制度涉及如何维持统治集团从而如何维持判准性事实的根本问题)，但没有任何成文法将此制度固定下来。科举考试的举办端赖统治集团的决定。古代中国大量关于行政区划、官制、税制、徭役的决定都带有任意性，但又不能说毫无章法。最重要的是，古代统治集团内部最高领导权资格的继承充满赤裸裸的血腥权斗，根本在法律控制的范围之外。尽管如此，一整套的政治道德、习惯和历史做法都约束着人们的行为。

古代的统治集团要维持暴力垄断事实，必须要有的一系列宪政制度，用于实现三个目标：盟誓、授权和承诺。盟誓，主要为了协调统治集团内部各种势力的权力合作和利益分配；授权，主要为了达成对各种职位和资格的约定；承诺，主要为了向被统治者宣布统治目标和统治方法。

只不过到了现代，随着民主、宪政和法治观念的普及，宪政制度必须更多地公开宣示。可以说，宪法的实质是用于形成和维持判准性事实的授权性规范被公开宣布的部分。至于公开宣示多少部分，取决于许多具体因素。但是无论如何，公开宣布的宪法和不公开的授权性规范实际上是连成一片的，并且由于暴力垄断事实是相对于法律体系独立的，不可能公开宣布所有的授权性规范。公开宣布意味着要做好成为法律体系的一部分的准备，但并不是每个法律体系都能实际使宪法完全成为法律体系的一部分。

现代社会出于不尽相同的理由制定宪法(公开宣布其部分授权性规范)：³

1. 出于民主的王牌政治原则，任何统治集团都必须制定宪法来宣称其统治得自于全民的授权(或者在有的社会，得自神的授权)。

2. 出于法治的政治原则，任何统治集团都必须要制定宪法来承诺其统治将会依照正当的目标和事先的约定。

3. 出于宪政的政治原则，统治集团内部的合作、授权以及对社会的承诺，必须被公开宣布。

然而，无论如何，大量的授权性规范继续保留在统治集团内部的政治道德实践之中，不受法律的控制。让我们通过宪法的可诉性问题来探究这个问题。

为什么只有部分社会的宪法有可诉性？首先，无论有无可诉性，宪法的首要功能是形成和维持判准性事实，充当判准性规范。若宪法有可诉性，则统治集团需要面对自己制裁自己的问题，可是在它之外没有暴力垄断集团（试想这里可能存在的无限后退问题）。这就必要让部分判准性规范继续游离于宪法之外，以维持统治集团相对于法律体系的独立性，最终确保法律体系的有效运作。

让宪法具有可诉性对于统治集团来说，既不必如此，亦很难实现。多党民主制一定程度上缓解了问题。轮番执政的政党可能会毫不客气地依法惩办上一任政府的官员。多党民主制实现了统治集团内部的资格的轮换，缓解了自己制裁自己的难题。但是，仍有大量的宪法外的判准性规范存在，作为政治潜规则，维持多党派之间政治道德共识（历来充斥着到底谁在统治美国的争论或疑惑）。当这些政治道德共识崩溃(如果近期的美国呈现的某些迹象)或缺失(如韩国自建国以来的宪政表现)，我们可能看到轮番执政的政党无节制地依法惩办上一任政府的官员。尽管审判和定罪法律上可能毫无疑问。但在人们看来，与其说这些人的遭遇是被法律制裁，不如说是被政敌击败。拜登政府对前总统特朗普定罪的史无前例的做法；现任韩国政府几无例外敌惩办上任总统，让人们怀疑韩国总统们并不属于暴力垄断集团内部(韩国的主权情况确实可疑⁴)。

那些宪法没有可诉性的社会也有自己的特殊情况：

1. 一党专政很难让宪法是可诉的，因为会非常不利于政权的稳固；
2. 没有可诉性，宪法的生产功能仍然基本不受损，只是有部分规范因其所生产的规范也由于不具有可诉性而最终会被识别为非法律规范；
3. 有的社会赖以为基础的政治原则不完全是或完全不是民主宪政法治，但当它们作为政治原则的王牌支配世界的政治意识形态时，又不得不声称其最高政治原则也是它们，因而必须也制定宪法；
4. 这些宪法的实质是和前宪政时代的判准性规范一样的，差别仅在于某些部分被宣示为宪法了；
5. 这种社会的暴力垄断集团的力量更为绝对，使得判准性事实可以完全独立于法律体系(当你考虑到暴力垄断集团的独立性时，你会同意这一点，暴力垄断集团完全可以通用不公开宣示任何授权性规范生产规范，如同古代某些社会所做的那样)；
6. 为维持这种独立性以及修复公开宣示部分授权性规范造成的现实扭曲，这种社会的统治集团必须分化出比具有可诉性宪法社会更复杂和精致的独立于法律体系之外的规范体系(政治理想、政治理论、纪律、组织)，以维持判准性事实，包括暴力垄断事实、实效符合事实，最终达成道德符合事实。

刑法

刑法一般不直接包含义务性规范，而主要是以制裁性规范的形式组织的。“若违背对方意愿强行与之发生性关系，则应当判处其 20 年以下监禁”（a 规范）是典型的刑法规范。刑法中几乎不会有这样的规范：“若要与对方发生性关系，则不得违背对方意愿。”（b 规范）这是一个典型的义务性规范，是对臣民提出的要求，并且单独来看，不涉及若违背则应当如何回应的问题。与之相对照，前述典型之制裁性规范，是对官员提出的要求，它告诉官员对某种情况应当如何回应。

尽管如此，从法律实践的最初故事来看，如果任何制裁性规范不是对违背某种义务性规范的回应，也不是对违背任何次要规范的回应，则它就失去意义。把任何人送入监狱从来不是目的，何况这还要花费巨大的社会成本。

必须认为 a 规范逻辑上蕴含 b 规范，a 规范的意义才能理解。这样，像 a 这样的规范就被我们称之为独立面对重大事务的规范，像民法等其他部门法那样，它是“独立行动”的。

另一方面，制裁性规范不但回应人们对作为主要规范的义务性规范的触犯，而且回应人们对作为次要规范的授权性规范或其他制裁性规范的触犯。除了独立行动，刑法还与其他部门法“联合行动”，作为其他法律部门的后盾。

比如民法，它主要是义务性规范。民法一般不包括制裁性规范。这与刑法的组织方式正好相反。对刑法的组织方式的理解是，从强制性规范之中推出义务性规范。对民法的组织方式的理解是，从民法与刑法的“联合行动”的关系中找到制裁性规范。

以下是一个示例。在最简单的民间借贷案件中，甲欠乙债务，逾期不还；乙将甲告到法院；法院判决甲在规定日期内履行对乙的债务；甲拒不履行；乙申请强制执行；甲如果抗拒执行，甚至伤害执行公务人员。行政机关对甲妨碍公务予以行政处罚。司法机关对甲伤害执行公务人员实施刑罚。

在这个过程中，分别涉及以下部门法和规范类型：

• 甲欠乙债。民法。义务性规范。

• 乙将甲告到法院。程序法。授权性规范。

• 对甲强制执行。程序法。授权性规范。

• 甲抗拒执行。行政法及行政程序法。授权性规范。

• 甲伤害执行公务人员。刑法。制裁性规范。

这个简单示例可见民法必须与刑法联合行动才能确保运行。没有任何部门法不需要与刑法联合行动，除了刑法自己可以独立行动。在上述环节中，可能当乙将甲告到法院之后，法院做了枉法裁判，那么在这个环节，刑法直接与程序法联合行动。刑法作为最重要的制裁性规范，向上向下同时回应对主要规范和任何除终极判准性规范之外的次要规范的违背。

这样看，似乎刑法有必要充当任何部门法的后置法，与它们联合行动。那么，刑法是宪法的后置法吗？如果是，那么如何解释宪法的“根本大法”地位？

在现实法律体系的运行逻辑中，宪法规定了最高权力的授权。从上向下来看，其他任何法律规范依据宪法产生。从下往上看，其他任何法律规范可以将效力链条追溯到宪法。宪法充当其他任何法律规范的效力判准，是典型的判准性规范。

承认作为授权性规范的宪法同时是判准性规范，是从内部视角得出的结论。法律是从授权性规范的运行之中独立产生的。国会依照宪法制定了某部法案，这足以被视为产生了一部法律。但是法律体系的运行环节不但有规范的生产，还有是规范的识别。授权性规范的运作不构成决定法律规范的社会事实的全部。国会生产了法案，被宣布为“法律”，但对其触犯不能得到制裁性规范回应，则其就不是真正的法律。生产仍需要被进一步识别。

授权性规范的最主要功能是形成和维持部分判准性事实，它独立完成生产环节。但规范还需要在司法活动的事实之中经历识别环节。法律体系的决定性运行逻辑是识别性的。无论是从法律体系外部还是从法律体系内部看，都是这样的。

这样看来，必须制裁性规范与判准性规范的联合来识别法律体系中的任何其他法律规范。若声称的授权性规范所产生的规范不被最终识别为法律规范，则授权性规范本身会被剥夺法律地位。

让我们设想，在一个法律体系中，大部分判准性规范为宪法和立法法之类的部门法所占据，但终极性判准性规范是法官（特别是最高法院的法官）的社会规则。如果判准性规范不具有可诉性，刑法无法成为这些规范的后置法。如果它们具有可诉性，则刑法可以成为成为法律体系之中除终极判准性规范之外的所有规范的后置法。

在理想法律体系之中，刑法的位置提示了终极判准性规范所在位置，它们往往相互依靠。其典型的运行逻辑可能是这样的：

• 若有任意主要规范或其他次要规范被触犯，则官员1应当发起制裁(制裁性规范1)；

• 若官员1不发起制裁，则官员2应当对官员1发起制裁(制裁性规范2)；

• 以此类推，直到最终制裁性规范；

• 若位于最终制裁性规范之后的官员实际发起制裁，则最终制裁性规范是法律规范；

• 否则，最终制裁性规范不是法律规范；

• 确定最终制裁性规范不是法律规范是由于如下事实：法官有可能拒绝受理以最终执裁性规范发起的诉讼，或者虽受理但不能依法裁判，或者依法裁判但不能依法执行（甚至完全不执行）；

• 在确定最终制裁性规范不是法律规范时，情况则相反；

• 这些法官处于最终制裁性规范之后，他们以自己的实际行动决定了最终制裁性规范是不是法律规范，若他们依法裁判且能够依法执行。

• 但这些法官之后并不是真正位于最终制裁性规范之后的人，若他们依法裁判且能够依法执行。

谁是站在最终制裁性规范之后的“最后之人”呢？暴力垄断集团。这里的关键是要认识到，暴力垄断集团对最终制裁性规范实际回应或实际不回应是一个事实。这个事实是法律体系产生和维系的原因，不受法律控制。至于这个事实的原因，不是法律的问题，而是政治的问题，是暴力垄断集团内部的维持的问题。

在“最后的制裁性规范→法官的承认规则→“最后之人”的制裁行动”的结构之中，法官的承认规则是对法律体系边界的合理规定。“最后之人”的背后再也没有作为法律规范的制裁性规范、法官或任何其他法律的东西组成的双重异质结构了。法律的故事在法官这里就终了。回应法官的最终法律故事的“最后之人”的故事并不是法律的故事。

最后的制裁性规范会是对最初的什么规范的触犯的回应。若它不能被“最后之人”回应，则最初的规范也就不是法律规范。这是生产环节要接受识别环节最终检验必然结果。最初规范的生产可以最终追溯至的宪法，就要因此部分或全部被同时识别为非法律规范。

这些推理帮助我们重新思考法律体系边界确定的问题：

1. 刑法的位置大致划定了法律体系的边界；

2. 从这个角度看，如果宪法要在法律体系的边界以内，就必须位于刑法的前面；

3. 如果有法律体系的宪法或其他宪法性法律位于刑法之后，那么它就可能不是法律；

4. 制裁性规范被我们再次确认为法律体系的根本构成性要素，而且是理解法律体系的边界的关键所在。

初步的结论是，任何不能与刑法联合行动的规范都不是法律规范，而是“最后之人”的政治道德。无论如何，刑法不是终极判准性规范(承认规则)后置法。终极判准性规范是某些官员的社会实践，位于法律体系的世界的最边缘，以事实的方式决定任何其他法律规范类型，包括刑法这一制裁性规范。

一个有点吊诡的问题是，说承认规则是法律体系的终极规则，给人的印象好像法官可以决定什么是法律什么不是法律。但我们看到的表面事实却是，法官被动地适用立法机关生产的规范，不可能根据自己的意愿剥夺任何这些规范的法律地位。那么承认规则在何种意义上是终极规则？在你从一个旁观者的角度，总是看到的事实的意义上：一个规范，其被立法机关宣布为法律，但事实上具有或不具有可诉性。它不具有可诉性的事实是有原因的，但这个原因不受法官的控制。这个原因主要是最后之人。但无论如何，事实决定了一项规范的最终身份，是或不是法律规范。

制裁性规范和义务性规范

在所有的法律部门之中，刑法是调动调动国家的常规暴力机构(警察)的最终规范。失去刑法，所有的任何其他法律部门的规范就会失去基础，无法发挥法律功能，沦为道德规范。当国家以宪法调动超常规暴力机构(比如军队)，则事情往往超出了法律的范围，法律体系自身面临危机，宪政面临危机，国家面临危机，革命或外敌入侵将致力于摧毁识别法律规范的判准性事实。

正因为考虑到制裁性规范在法律体系中的构成性地位，凯尔森将制裁性规范视为法律体系的主要规范，而把义务性规范视为法律体系的次要规范，并且得出“法律规范是能够触发官方制裁的规范”的法律概念。在凯尔森看来，当拿掉制裁性规范，则义务性规范和其他所有规范类型都将沦为道德规范。从构成性的角度看，制裁性规范是法律体系的本质性要素。

由于把制裁性规范视为法律体系的本质性要素，也就把法律规范的本质视为对官员而不是对臣民提出的要求。因此凯尔森说，臣民甚至根本无所谓是否违法，只有官员可能违法。“若违反他人意愿与之发生性关系，则应当处死”这个制裁性规范是为官员发起制裁设定的条件。若官员应当制裁但没有制裁，则新的制裁性规范会规定其他官员对该官员的制裁，以此类推。臣民可以从这个制裁性规范中推导出自己的义务性规范，但法律体系本质上并不以义务性规范为构成性要素。

我们一直在讲述的，从对规范的需要的最初故事开始，到法律实践是如何被人们引入的中间故事，以及通过法律的方式识别的规范最后回应最初的需要的最终故事，表明，义务性规范是法律体系的主要规范，制裁性规范和其他任何规范都是次要规范，这是为法律体系的目的所决定的。法律体系的建立的目的是为了识别和执行对于重大社会事务应当遵循的社会规范。这些规范就是义务性规范。而为了做到这一点，法律体系被建立起来，制裁性规范、授权性规范、判准性规范都被引入。但这些规范都是次要规范，它们从目的上讲，是因为义务性规范而存在的，是辅助义务性规范实现的。无论它们在法律体系内部发挥着多么重要的作用，它们从目的上说，也是次要性的。

所以，我们认为义务性规范是法律体系的主要规范，制裁性规范和其他任何规范是次要规范，是辅助性的。我们和凯尔森各自有其道理：凯尔森从构成性的角度将制裁性规范视为本质性的部分，我们从目的性的角度将义务性规范视为本质性部分(这与哈特保持一致，尽管具体的理由不那么一致，我们仍然抱有哈特不抱有的对法律体系统一化的理想，而哈特认为法律规范是多元的，无需统一化)。

凯尔森的区分的好处在于，更直接地抓住了法律体系的构成性要素，将法律视为对官员而不是对臣民的要求的观点，简化了人们的法律观念，具有理论简洁的优点；但是，它忽略了目的性的角度，无法解释民法的独立地位，必须将民法甚至任何法律部门都在逻辑上重构为刑法的逻辑前件，才能得到解释，这与人们的法律直觉不相契合(尽管一个是表面观念，一个是蕴含观念，哲学上并不矛盾)。

我们的区分则维护了民法的独立法律地位，且说明了如何处理民法缺乏制裁性因素的逻辑问题，并且也不用强行扭曲民法和刑法的现实联系，更加贴合人们的法律直觉以及现实的制度运行逻辑。

法律体系的病理学

法律体系的基本运作是，(1)作为判准性规范的授权性规范生产义务性规范、制裁性规范等其他法律规范；(2)若主要规范或次要规范被触犯，则触发制裁性规范的回应；(3)若制裁性规范不回应，则触发进一步的制裁性规范的回应，以此类推，直至最后的制裁性规范；(4)终极判准性规范会通过“最后之人”的实际执行最后的制裁性规范与否来决定任何在触发制裁链条上的规范是不是法律规范。在这里，“最后之人”之前的法官的承认规则的社会实践构成了法律体系的合理边界。法律体系因此呈现双重异质结构。

这样看来，一个法律体系发生病变，可能有以下症候或原因：

1. 局部性症状，个别主要规范不被制裁性规范回应。表现是，某些主要规范被触犯，却不能将其作为诉讼裁判依据或者可以作为诉讼裁判依据却不会执行。这些规范将在识别环节被确定为非法律规范。

2. 系统性症状，大多数主要规范系统性的不被次要规范回应。表现是多方面的。可能是对授权性规范的触犯普遍得不到制裁性规范的回应。比如对行政法或诉讼法的触犯普遍得不到制裁性规范的回应(官员贪赃枉法或政治背弃)，造成了次要规范层次的瘫痪。

3. 置换性症状，次要规范层次所依赖的暴力垄断集团有可能被新的暴力垄断集团取代，无论是由于内战、政变还是外敌入侵。内战、政变或外敌入侵的实质是以新的暴力垄断集团取代旧的暴力垄断集团，从而置换法律体系的“最后之人”。结果可能是多方面的：（1）有可能只是暴力垄断集团被置换，而次要规范的内容大致不变(只有少数关键改变)，典型的如古代中国的朝代更迭。（2）有可能不但置换了暴力垄断集团，还置换了次要规范层次，典型地如近现代国家的革命。一旦次要规范被置换，主要规范也会被大幅置换。（3）外敌入侵若成功，则也可以发生内战类似的情况，要么只置换了暴力垄断集团，其他完好无损，要么还置换了次要规范层次和主要规范层次。（4）在半殖民地社会中，旧的暴力垄断集团受损，旧的次要规范层次和主要规范层次也会发生些许变化。置换性病变的考察能够告诉我们，改朝换代之际，哪些法律变了，哪些没变，主要规范层经历短暂的次要规范层的脱落之后迅速重新黏连，甚至可以原封不动地被继续执行，但其外围的次要规范层已被完全置换。王朝更迭的原因可能单纯只是因为前朝的法律体系发生了系统性症状，也可能是发生下面要讲的功能适应性症状。

4. 功能适应性症状，主要规范和次要规范都完好运行，但不能适应外部事实的变化。当面临外部入侵，旧的暴力垄断集团迅速失败。这实际上是整个社会的失败，法律体系的失败，包括次要规范的失败，也包括主要规范的失败，并最终是主要规范的失败——对重大社会事务的处理不能适应环境的变化。

5. 判准性事实转移症状，人们选定作为判准性事实的社会事实种类发生变化，比如从暴力垄断事实转向我们可以想象的 AI 规范生成事实，也就是说，人们可能不再关心暴力垄断集团对于重大事务有没有说什么的社会事实，而是关心 AI 对于重大事务有没有说什么的社会事实。那么，暴力垄断事实还是判准性事实的构成性成分吗？这将是一个充满想象的问题。

权利与义务

我们的法律体系模型将主要规范视为义务性规范。为什么不是权利性规范或者义务-权利性规范？哈特特别重视主要规则中为人们提供自由框架的授权性规则(对臣民的授权)，主张法律体系内部的规范是多元的，不应当像有的哲学家(如凯尔森、边沁)那样强行统一化。

强行统一化的一个可能的结果就是，将权利性规范(相当于哈特所说的对臣民的授权性规范)在逻辑上改造为义务性规范的前件的一部分。这很好理解，任何权利都对应着义务。从法律体系的运作看，制裁性规范回应的是对义务性规范而不是权利性规范的触犯。若把权利性规范视为独立的规范类型，则法律体系的运行逻辑就难以理解，它意味着有一些法律规范不依赖制裁性规范。事实上，用不着在这个问题上花费太多口舌就知道，这是不可能的，也是能够理解的。

但是，将权利性规范在逻辑上改造为义务性规范的前件的一部分，并表明义务性规范对权利性规范的辅助性作用，仍不足以打消一些人的顾虑，他们认为法律体系的价值是权利本位的而不是义务本位的，对臣民的授权性规范具有独立价值，强调哪一个是有实质差别的，尽管在逻辑上没有差别。

为什么会这样？因为从内部视角看，法律总是被外部施加的。暴力垄断事实独立于法律体系，暴力垄断集团独立于其他社会成员。其他社会成员对暴力垄断集团的敌意和不信任是自然的。从保全自己的目的出发，权利的概念变得至关重要。在论证法律的正当性时，人们自然要慢慢正确地指出，暴力垄断集团所施加的法律应当着眼于对全社会正当利益的保护。即使不是如此，法律体系最起码的运作要求赋予被统治者一定的权利(比如一事不再罚的权利)。

从被统治者的角度看，统治集团及其施加的法律是一个既定的现实。对统治集团提出权利要求是最自然的想法。而从统治者的角度看，承诺保护权利实现正当利益对于维持统治也是有益的。由此我们可以看到，在法律体系内部，统治者和被统治者实际上都明确宣布、要求和追求正当利益。在这种语境中，双方可能一致同意(尽管未必会履行)，若法律没有正当性，则不应当继续存在。

现在的问题是，这种正当利益叙事如何与我们的法律故事如何匹配？在我们的故事中，人们最重要的实践需要是对履行义务的需要，也就是人们想要知道，对于重大事务，他们应当怎么做才是正确的或善好的。做自己应当做的事情，哪怕这可能不给自己带来好处，这是根本的实践需要。这是一种相当容易理解的实践理性观念。尽管，其中包含了复杂的实践哲学争论，比如善和正当，到底哪个更优先。

我们必须从这些根本性的实践哲学争论中选择一个确定的立场。这不会对相关的争论造成阻碍，因为无论是选择善优先还是选择正当优先，争论都可以持续下去。在法律到底是权利本文还是义务本为的问题上，我们的回答是这样的：

1. 从法律体系的内部视角看，权利本位是合理的和恰当的，义务性规范可以理解为权利性规范的辅助性手段。然后，我们在这个基础上把我们之前提出的法律体系层次链条加上去。相信这不会造成理论和实践上的困难。

2. 从法律体系的外部视角看，义务本位是合理和恰当的。我们预设了一种正当优先于善的实践理性观念，主张寻求做正当的事情而不会做获得好处的事情是人们的根本实践需要。人类的实践追求根本上不是为了获得一系列的好处，而是做自己义不容辞的事情，趋向于正确或正当。

与社会契约论对堪

社会契约论曾经是思考法律本质特别富有启发的学说。它实际上采用了权利本位的立场（这一直是它被欣赏的优点）。这意味着，它竟然是从法律体系的内部视角出发的。然而，我们对社会契约论的理解是，它是以前政治社会和前法律社会为思考起点的！

怎么理解这一点？在社会契约论的叙事当中，在前政治社会(当然也是前法律社会)之中，每个人处于自然状态。自然状态中，每个人都通过理性直接沟通上帝。上帝为人类施加了义务，也为人们赋予了义务，但终究是为人们赋予了权利，让人们获得好处(洛克说，上帝造万物供人们取用)。每个人都可以执行上帝法(自然法)，但这样做会产生很多问题。为了克服这些问题，人们决定建立政治社会，将全部或部分自然权利授权给部分人，通过政治和法律的运作来更好地实现原有的自然权利。

在这个叙事当中，基本的世界事实是：摆在人们面前的是一堆好东西，问题是采取什么方式来尽可能拿到这些好处。不明白的是，是什么让这个故事中的人认为行使上帝赋予的权利而不是上帝赋予的义务更为根本？我倾向于认为，这归根结底是社会契约论者对实践理性缺乏深思熟虑的结果。当然，具体的原因可能是多样的。

1. 社会契约论者表面上以前政治社会/前法律社会为思考起点，实际上所建立的叙事是立足于政治社会和法律社会中的视角。当政治统治和法律体系是既定的事实，免于被恐惧支配的权利成为思考的焦点。反推政治和法律应当如何的动机导致了社会契约论的权利叙事。社会契约论是理论家带着对既定事实的敌意反推到前事实的故事中建立的。这与我们的法律体系内部视角是可以对堪理解的。

2. 社会契约论者着眼于对中世纪神权哲学的义务论的反叛。事实上，义务论在之前的很久一段时间是主流。对世俗政治的支持和对神权政治的反叛，使叙事发生了颠倒。这和从法律体系的内部视角所看到的情况类似，有一些既定存在的东西对人们形成背景性的压迫和敌意。

3. 社会契约论并不是深思熟虑的实践哲学理论，对权利本位和义务本位的思考尚未成熟。

总之，社会契约论所展现的权利本位恰恰要从它实际上立足于政治社会和法律体系内部的既定事实的实际情况理解。一旦将问题拓展到到更深层的实践哲学问题时，到底权利还是义务本位这些问题自然就会出现，并且它们之间的关系未必是不可协调的。

当然，从我们的理论叙事看，社会契约论还有许多矛盾或不可信之处。我们对在先的暴力垄断事实的强调和社会契约论的权利授权叙事很不一样(在那里，暴力垄断事实是法律建立之后形成的)。在这里，我们就不详细的探讨了。

结论

在我们的模型中，从法律概念、法律实践到法律体系都共享社会规则的一个双重异质结构解构。法律概念，通过事实探究规范；法律实践，通过社会中一部分人的特定社会事实来识别社会规范（法律规范）；法律体系，通过判准性事实维持的底盘来识别和实现作为观念的法律规范。社会规则的双重异质结构就是，通过看群体成员普遍做什么的事实问题来设想应当普遍做什么的规范问题。所有这些都有这样一组异质范畴，事实和规范，并且可以这么简单理解，通过事实的规范实践。最终，我们可以将整个法律体系视为一个超大号的社会规则。这深刻揭示了人们规范实践的本质，通过事实趋向规范，与两点传统思想完全不同：事实和规范的二分；规范获取的理智独立性。

这暗示，过去被传统道德哲学所鄙视的“实际是怎样的，更有可能应当是怎样的”的思想更有可能是正确的。我们怀有极为强硬的经验主义、认知主义、历史主义的规范论，超越了两点传统思想：事实和规范的二分；规范获取的理智独立性。若一种规范（以规范性陈述表达的观念）根本无法最终推行，那么人们的经验主义没有别的办法，只能认为由于它失败的事实而认为它的内容不符合真正的规范，而不是抛开规范的现实命运直接以理智顽固捍卫。经验主义的规范论的一个核心要义是，应当的，即为能够的（或者现实的）；而认识规范的过程就因而反推，现实的，即应当的。

这怎么看都有些康德或黑格尔的影子。但我们的方向正好与之相反。在康德和黑格尔那里，规范是被先验规定的，理智可以至少在某些场合以某种程度捕捉它们，用意评估现实的思想和实践，但我们对这种所谓的可以被直接捕捉的规范持有相当强烈的怀疑态度，我们认为这种说法是空洞的，因为根本不可能直接陈述规范的内容，除非在人类的历史过程中，通过经验的方式一点点试探。规范就像宇宙中被暗埋的管道，经验性的发现最终可能让我们看到：我们所应当的，其实早已为现实的。

这篇文章非常粗陋地讨论了一些关于法律原则的问题，为理解法律原则的性质、地位和作用提供一个初步的框架。文章没有对法律原则的来源展开任何讨论，这是一个特别独立和重要的问题。

术语澄清

一个社会的法律是一个具有不同效力等级的法律规范组成的一个逻辑一致的体系，这个体系叫做法律体系。法律体系的基本组成单位是法律规范。法律规范是一个社会的人们将任何规范以特定的社会事实识别的社会规范。在我国，最重要的识别法律规范的社会事实是全国人大及其常委会的立法活动事实。

“法律”有时候被用于指法律这种东西，有时候被用于指一个社会的法律体系，有时候被用于指一项法律规范。

就法律规范(legal norm)而言，它被认为包括法律规则(legal rule)和法律原则(legal principle)。但是，请注意，在许多语境之中，“法律规范”的意思被等同于“法律规则”，因为在许多语境中，“规范”的意思被等同于“规则”。

法律原则发挥作用的例子

第一个案例：里格斯诉帕尔默案（1882年）

罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书中提到的美国的一个真实案件。一个男孩帕尔默杀死了他已经立下遗嘱的祖父，为的是防止其改变注意。帕尔默的姑姑里格斯拒绝了帕尔默继承遗产的请求，认为帕尔默既然杀死了祖父，就没有权利再继承祖父的遗产。

法院面临的情况如下：

• 帕尔默要求执行祖父的遗嘱；

• 这个遗嘱依照明确的有关遗产与继承的法律规则制定，是法律上有效的遗嘱；

• 法律上有效意味着法律应当予以保证执行，这会带给相关人员合理的期待；

• 但是，帕尔默杀死了制定遗嘱的人；

• 法律执行这个遗嘱，与人们的正义原则极端冲突。

法院的选择如下：

• 法院从判例法中找到一条重要的法律原则，“任何人不得从自己的错误中获利”；

• 法院以此法律原则绕开相关的明确的法律规则，直接适用于帕尔默案，拒绝了帕尔默的遗产继承权利。

第二个案例：张学英诉蒋伦芳案(“泸州二奶案”，2001 年)

原告张学英是被告蒋伦芳的丈夫黄永彬的情人。黄永彬生前立下遗嘱，将自己价值 6 万元的财产遗赠给张学英。(张学英不属于法定继承人范围，所以只能通过遗赠的方式而不能通过继承的方式获得黄永彬的遗产。)黄永彬死后，蒋伦芳拒绝张学英依照遗嘱取得黄永彬遗产的请求。张学英遂起诉蒋伦芳。

法院面临的情况如下：

• 张学英要求执行黄永彬的遗嘱；

• 该遗嘱依照继承法的明确法律规则制定，是法律上有效的遗嘱；

• 法律上有效意味着法律应当予以保证执行，这会带给相关人员合理的期待；

• 但是，张学英是黄永彬的情人，黄永彬没有将自己的遗产分配给妻子而是分配给情人；

• 执行这个遗嘱，与人们的正义原则相冲突。

法院的选择如下：

• 法院找到了民法上的一般法《民法通则》中有关公序良俗的法律原则的规定，“民事行为不得违背公序良俗”；

• 法院以此法律原则绕过相关的明确的法律规则，直接适用于案件，拒绝了张学英的请求。

法律原则直接适用于案件事实的逻辑结构

一个法律规则的基本逻辑构成是，“若发生什么情况，则应当发生什么情况”。这由一个条件句表达，可以用形式化的语言写作 $R(p \to q)$ 。

法律规则的前件或后件可能包括一个或多个法律概念。以其中一个法律概念为例，记作 $A(x)$ 。任何概念都有诸多实例，可以记作{ $a_1$ , $a_2$ , … $a_n$ }。

当法院面临一个案件，它需要判定这个案件事实， $a_i$ 是否属于 $A(x)$ 的一个实例，如果是，则它适用于包含这个概念的法律规则 $R$，否则不适用。

此案涉及的一个相关的法律规则 $R$ 应当是，“若遗嘱是有效的，则应当执行”。

其中涉及的一个法律概念 $A(x)$ 是“有效的遗嘱”。

现在法院面临的一个案件事实 $a_i$ 是，黄永彬的遗嘱是有效的遗嘱。 $a_i$ 属于 $A(x)$。

也就是说，既然黄永彬的遗嘱是有效的遗嘱，那么就应当按照相关的法律规则执行。

但是，当适用法律规则可能与某些法律原则发生严重冲突时，法律原则就会登场，并可能绕开法律规则，直接适用于案件事实。

法律原则也是条件句所表达的，记作 $P( a \to b)$ ，其中的前件或后件也可能包含了一个或多个法律概念，记作 $F(x)$ 。

当前这个案件事实涉及的法律原则应当是，“若民事行为违背公序良俗，则应当无效(不予执行)”。

此案中，原则 $P$ 绕开了规则 $R$ ，直接适用于 $a_i$ ，从而被判定为无效，不予执行。

为什么法律原则会直接适用于案件事实

法律原则往往是法律所要实现的重要价值的体现，是法律的总体性的指引性标准，其价值位阶高于法律规则。许多法律部门都在其内容中明文规定了法律原则，违背法律原则的行为可能无效，即使严格遵循了法律规则。例如，民法规定，民事行为不得违背公序良俗。刑法规定，刑法的目标是打击犯罪和保护人权。

若将一个案件事实适用于相关的法律规则，与某些个法律原则冲突，法律原则就可能绕开法律规则，直接适用于案件事实。这是法律原则在案件处理之中发挥作用的最强烈的形式。

法律原则影响案件的几种情形

第一种，法律规则直接适用，法律原则没有登场。当案件事实适用于法律规则没有违背法律原则，则按照法律规则执行。通常看不到法律原则的出场。但是，要明白的一点是，法律原则是为法律规则提供原理性和或价值性支持的标准。一个原则可能同时支持多个规则，而其他原则可能同时也支持这些规则中的一个或多个。法律原则看似没有出场，实则暗中发挥了作用。

第二种，法律规则被调整适用，法律原则没有登场。当案件事实能够同时适用于多个法律规则，并且这些规则之间的内容有所冲突时，法律原则会影响最终适用于哪个法律规则。法律原则调整法律规则的适用。在这种情形中，可能只涉及一个法律原则；也可能涉及不同的法律原则的衡量和竞争，最终某个原则胜出，决定了最终适用的法律规则。在这种情形中，法律原则仍然可能没有登场的(表现为，没有出现在判决书中)，而是暗中发挥作用(表现为，在法官的推理和权衡之中发挥作用)。

第三种，法律原则出场，绕开法律规则而直接适用于案件。当案件事实无论适用什么法律规则，都会与一个或多个法律原则严重冲突，则一个或多个法律原则就可能绕开任何法律规则，直接适用于案件事实。在这种情形中，可能涉及一个法律原则，也可能涉及多个法律原则，并且往往涉及多个法律原则。当涉及多个法律原则，各个原则之间就会产生竞争关系，最终就本案事实而言占据压倒性优势的原则就会登场，决定本案的处理。在这种情形中，有时候只看到一个原则的登场(例如判决书中只看到一个法律原则的适用)，其实可能涉及多个原则(在法官的推理和权衡之中都发挥了各自的力量)。

在“张学英诉蒋伦芳案”之中，表面看只有公序良俗原则出场，实则公序良俗和意思自治、法律安定等原则在法官的推理和权衡时都发挥了作用。最终的结果是，公序良俗原则在本案中胜出，决定了本案的处理。

法律原则和法律规则的逻辑区别

法律原则和法律规则的逻辑区别在于对案件事实适用的方式不同：法律原则不是以全有或全无的方式适用；法律规则则是以全有或全无的方式适用。

什么是“适用的全有或全无”呢？以规则 $R(p \to q)$ 为例，其中包含一个法律概念 $A(x)$ ，它有许多实例。如果一个案件事实 $a_i$ 确实属于 $A(x)$ 的一个实例，则$R$一定适用于 $a_i$ 。

$R$ 要么完全适用于属于 $A(x)$ 类的案件事实，要么完全不适用。这就是“适用的全有或全无”。这意味着，没有例外。相同情况必须相同处理，类似情况必须类似处理。

但是对于一个法律原则 $P( a \to b)$ ，其中包含的一个法律概念 $F(x)$ ，若案件事实 $a_i$ 属于 $F(x)$ ，则 $P$ 未必适用于 $a_i$ 。

这就是说，在有的案件中， $P$ 适用于属于 $F(x)$ 的案件事实 $a_1$ ，在有的案件之中，却可能不适用属于 $F(x)$ 的案件事实 $a_ 2$ 。

仍以张学英诉蒋伦芳案为例，公序良俗原则适用于本案，因为本案事实符合公序良俗原则的适用条件(即，民事行为违背了公序良俗)。但是，今后若某个案件也符合了这个原则的适用条件，却不一定被这个原则适用(即，即使民事行为违背公序良俗，也不一定是无效的)。

但是对于法律规则而言，只要任何案件事实符合法律规则的适用条件，就必须无一例外地适用，不能这一次适用这类案件，下一次不适用这类案件。

所以，如果对于一个法律规则，这一次适用这类案件，下一次不适用这类案件，可能有两种情况：第一，这法律规则可能是无效的；第二，其中一个适用决定是错误的。

但是，对于一个法律原则，这一次适用这类案件，下一次不适用这类案件，这丝毫不会影响到法律原则的法律地位。

法律原则和法律规则的性质区别

为什么会出现前面的适用逻辑区别呢？因为法律原则是具有份量的法律规范，它们在不同的具体个案中可能发挥不尽相同的份量。它们之间在相同的案件中会相互较量，最终胜出的原则取得决定性地位。

但是，法律规则没有份量。只要一个案件事实符合法律规则的适用条件，就必须绝对适用。当然，对同一个案件事实，可能会有多个法律规则都要求绝对适用，且它们之间的内容有冲突。这些规则之间的竞合，除了依据专门的规则竞合规则来处理之外，最终是由它们背后的法律原则展开较量来决定最终适用的规则的。

但是，要注意的是，法律原则之间份量的竞争往往是高度个案化的。一个法律原则相对于其他一些法律原则的胜出，仅仅相对于当前的具体个案。比如，张学英诉蒋伦芳案中，公序良俗原则胜出。这并不意味着公序良俗原则的份量本质上大于意思自治等原则的份量。可能在未来的同样违背公序良俗的案件中，意思自治的原则胜出。

意思自治原则可能胜出的一个可能的原因是，它得到了许多其他原则的共同支持。这就是说，原则之间的较量未必是一对一的，还可能是一对多的：多个原则联合起来支持一个原则压倒一个其他原则或多个其他原则，在具体个案中获得决定性地位。

原则的这种较量在规则之间是不存在的。规则若要发生这类较量，实际上已经是规则背后的原则在较量了。

为什么原则适用的案件都充满争议性？

首先，如上所述，无论是有争议还是无争议的案件，原则都发挥着作用。案件富有争议性的原因不是原则的适用，恰恰相反，正是因为案件富有争议性，才导致了原则的适用。

当案件富有争议性，适用法律规则涉及重大社会价值冲突或利益权衡，原则作为法律的原理基础和价值支撑，直接参与到案件的决定。

原则的参与通过调整规则的适用的方式进行的，在这个过程中，相关的原则展开了较量，这种较量本身就是争议性的表现。胜出的原则取得决定案件的地位，并不意味着其他相关原则所承载的价值在本案之中被否定，而只是没有胜出原则承载的价值更重要。所以，尽管最终有胜出的原则，但该原则只是以其部分份量支持了案件的决定，部分份量无法支持案件决定。这决定了以原则决定的案件就其本质上而言有固有的争议性。

比如，在张学英诉蒋伦芳案中，公序良俗原则的胜出并不意味着本案的决定只肯定了公序良俗原则承载的价值，以及，完全认可了公序良俗原则所承载的价值，以及，认为公序良俗原则完全独自支撑起本案决定的正当性。未胜出的其他相关原则所承载的价值并未被完全否定，也不是完全没有对案件的决定发挥作用。胜出的原则，类似于从一群原则中选出的代表，主持案件的决定。

法律原则和法律规则的区别不在于表述方式

原则通常采用较规则够抽象、更一般、更模糊的词汇来表达。比如，采用公平、合理、善良等词汇。“民事行为若显失公平，则当事人可以撤销”这样的原则就包含了“公平”这样的抽象词汇。“若一个遗嘱的签订要有三个见证人，才可以是有效的”这样的规则就没有包含抽象词汇。

但是，表述不是原则和原则的根本区分方式。“若一个遗嘱的签订要有三个见证人，才可以是有效的”可以是一个法律原则。“民事行为若显失公平，则当事人可以撤销”可以是一个法律规则。表述最模糊的一条规范可以是一条法律规则，表述最清晰的一条规范可以是一条法律原则。是法律规则还是法律原则，取决于它们被设定的在法律中发挥的作用。

“若一个遗嘱的签订要有三个见证人，才可以是有效的”是一条法律原则，这意味着，若一个遗嘱的签订没有三个见证人，则它仍然可能是有效的。(原则上，遗嘱的签订应当有三个见证人。)

若“民事行为若显失公平，则当事人可以撤销”是一个法律规则，这意味着，若一个民事行为显失公平，当事人一定是可以撤销的(不允许例外，除非规则本身允许)。而若它是一个法律原则，则，显示公平的民事行为，当事人未必能撤销(允许例外，任何原则固有地允许例外)。

法律原则的法律地位变迁

法律原则为法律规则提供原理和价值支持，是法律规则背后的理由。任何案件，无论原则是否出场，都其实有原则在发挥作用。但是，由于法律原则发挥作用的方式的特殊性，即，不是以全有或全无的方式发挥作用，其法律地位可能会发生特殊的变迁。

这里说的地位变迁指的是，法律原则在法律体系之中和法律实践之中的份量(或者说重要性)的变化。一项法律原则可能经过了很久还是某个法律体系中的法律原则，但其份量已经大不如从前，反之亦然。

这是为什么呢？以形式化的例子来说明这个问题。假设一个法律体系有 $P_1$ 、 $P_2$ 、 $P_3$ 三个法律原则。一开始，对法律规则的适用历史特别获得了 $P_1$ 的支持，因而 $P_1$ 在法律体系中的份量特别大。但是随着时间的推移，更多的判决从 $P_3$ 那里获得支持，在这些案件中， $P_3$ 总是压倒 $P_1$ ，以至于在某个时间点， $P_1$ 在法律体系中的地位已经微乎其微，因为最近的法律实践历史不再受 $P_1$ 支持(换言之，不再展现 $P_1$ 所承载的价值或目的，不再承诺 $P_1$) 。相应地， $P_2$ 的地位可能都超越了 $P_1$ ，但远低于 $P_3$ ，因为最近的实践历史中，从 $P_2$ 那里获得的支持较 $P_1$ 多，较 $P_3$ 少。

结果可能是，在很久以前发生的类似案件事实 $a_i$，在当时由 $P_1$ 的决定是正确的，现在看来，由 $P_3$ 决定才是正确的。以张学英诉蒋伦芳案为例，可能在未来，意思自治原则的地位大幅提升，即使发生了和张学英诉蒋伦芳案案情一模一样的案件，那时候由意思自治原则来决定案件才是正确的。

原则的适用不是全有或全无特性决定了，同一个原则可能在下一个类似案件之中就不发挥决定作用了，如果经常性地不发挥决定作用，那么它的份量或越来越轻。

当然，地位下降的 $P_1$ 可能会随着时间的推移，再次地位大幅上升，或者随着时间的推移， $P_2$ 的地位超越所有其他原则。这都是有可能的。

在法律实践中，任何法律决定(将法律适用于事实得出结论)都受到某些个法律原则的支持。也就是说，这些法律决定，无论是直接适用法律规则还是直接适用法律原则，都是以更深层的目的和价值为依据的。原则承载了这些目的或价值。

但是，另一方面，同时也可以说，法律决定承诺了支持它的原则所承载的目的或价值。比如，在张学英诉蒋伦芳案中，拒绝原告的请求的决定获得公序良俗原则的支持，但另一方面也可以说，这以决定进一步承诺了：在未来的类似案件中，以公序良俗原则指引法律决定。如果在将来的类似案件中，法律没有继续以公序良俗原则为指引，有必要提供理由，这个理由表明，有其他更重要的法律原则，其所承载的价值更加重大。

重要的是看到，法律的决定承诺了某种价值或目的，给人们它未来继续追求该种价值或目的的合理期待；若将来不追求该种价值或目的，法律必须提供理由，以确保自己以合理的方式对待人民。合理对待的第一要义是，保持自己的行为的一致性。假设你的父亲一直以来在你考前三名时都会奖励你 1000 元，但这一次不奖励了。若你的父亲要以合理的方式对待你，那么他应当提供理由。有时候，之所以提供理由，仅仅是由于，一贯对待他人的方式变化了。

德沃金在《法律帝国》中表达了一个观念，法律的道德人格化。法律，作为一个整体，也处于类似于一个应讲道德的人的地位。法律对待人民必须保持行为的一致性，它的每一个行为都承诺某些价值或目的，若它改变，就要提供理由，以说明其中涉及的价值或目的考虑或衡量。不提供理由的对待改变是专横的，是不讲道理的。一个有道德的人是一个讲道理的人。

但是，有道德的支持并不保证它的任何原则是自始至终不变的，因为不保证它的行为的一致性是由固定的原则贯穿的。实际上，它的原则会发生变化，它确保的行为一致性只在当前阶段。人们只关心实践的当前阶段。而当前阶段应向之前延伸多久，取决于我们的实践兴趣。美国人现在对他们 250 年前的立宪时刻还十分关心，所以他们的法律实践务必保持以美国宪法的一致性；但也许哪一天他们只关心 100 年前到现在的历史，所以当时制定的那部美国宪法现在可能就没那么重要了，因而无需与它保持一致的。

graph LR
    %% 原则水平线（上层）
    subgraph 原则层
        direction LR
        P_T1["T₁ 原则：公序良俗主导"] -->|社会转型触发| P_T2["T₂ 原则：意思自治主导"] -->|技术变革触发| P_T3["T₃ 原则：数据隐私主导"]
    end

    %% 实践水平线（下层）
    subgraph 实践层
        direction LR
        S_T1["T₁ 实践（2000-2010）<br>- 泸州二奶案<br>- 传统伦理约束强化"] -->|实践兴趣划定| S_T2["T₂ 实践（2010-2020）<br>- 网络财产继承案<br>- 个人权利扩张"] -->|实践兴趣划定| S_T3["T₃ 实践（2020-今）<br>- 人脸识别侵权案<br>- 民法典数据条款"]
    end

    %% 原则与实践的垂直关联
    P_T1 -->|支撑| S_T1
    P_T2 -->|支撑| S_T2
    P_T3 -->|支撑| S_T3

    %% 历史阶段回溯范围（虚线表示实践兴趣的弹性）
    S_T1 -.->|实践兴趣决定<br>回溯深度| Past["更早历史（可选）"]

Figure: 一个假想示例。每个历史阶段，实践所受支撑和所承诺的主导原则都是一致的，各原则之间的关系也都是协调的，但不保证任何原则贯穿所有历史阶段。一个历史阶段向之前延伸多远，取决于人们的实践兴趣。