英雄钢牙

去年我家发生了一件令人惊叹的事情。一天深夜，我家拴在院子里的黑狗钢牙突然躁动吠叫，惊醒了我父亲。父亲睡在狗不远处的过道厢房处。狗被父亲训斥，不久后又继续，颇为奇怪。父亲于是觉得狗有些异常，便出门查看，看到狗朝着远处堂屋的方向吠叫，就想到是不是我母亲出了什么事。当晚他们吵了一架，我母亲没有吃晚饭就睡下了。于是我父亲就走进堂屋，到里面的卧室查看母亲的情况。他发现母亲已经不省人事，脸憋得通红，立马叫人给她送往医院。后来得知是低血糖导致的昏迷。如果抢救不及时，后果可想而知。

我从家人的电话里得知这个事情，和家人一样唏嘘不已：钢牙有灵性，拯救了我的母亲。偶尔跟被人提起，我不免随口一说，“有时候不得不信邪”。我后来问我母亲，当时她昏迷前有没有呼叫或者痛苦，她说没有。我还开玩笑地说，“钢牙的灵性之眼一定看到了你的魂在院子里游走！”

前些天我回家，在堂姐家吃饭，说起这个事情，我又随口一提“不得不信邪”。我堂姐夫却提出一个让我羞愧的观点：有可能是她迷前后发出了细微的呻吟声，这种声音人可能感知不到，但听觉比人高出好多倍的狗可能会感知到。这种异常的呻吟声使狗不安，于是向主人发出警示。

使我感到惭愧的是，他一个读书不多的人给了我一个科学的解释，而我则不假思索地给出一个灵性解释。我回去仔细查了一下狗的感官能力。如果从科学上解释：

第一，狗拥有远超人类的嗅觉能力，能够感知人不能感知的许多气味。狗的嗅觉灵敏度是人类的 10000 到 100000 倍。当人体发生重大生理变化时（如低血糖、酮症酸中毒、癫痫发作、某些癌症、甚至恐惧焦虑），体内激素水平（如肾上腺素、皮质醇）、代谢产物（如酮体）会发生剧烈变化。这些化学物质会通过呼吸、汗液、甚至皮肤散发出来，形成独特的气味特征。狗能精准地捕捉到这种“生病”或“濒危”的气味变化。

第二，狗还拥有远超人类的听觉，狗的听力范围远超人类，能听到更高频率的声音。人在昏迷或极度虚弱时，可能会发出极其微弱的呻吟、急促或异常的呼吸声（如喘息、鼾声异常）、甚至身体肌肉无意识的抽搐声。这些声音人耳可能完全听不到或忽略，但对狗来说却是清晰可辨的异常信号。

第三，狗是一种群居动物，会把它所在的家庭视为自己的族群，把主人视为头领，并对族群成员形成基准感知。当成员之一的情况发生剧烈变化，狗会本能地认为是他或她或它发生了危险，这会使狗变得不安，最终对头领发出警示行为。

与之相对照，在灵性解释中，狗拯救主人的故事拥有了普通人愿意相信的情节。比如：

• 狗（或其他深度联结的宠物）与主人之间，存在一种超越物理感官的、无形的能量或情感纽带。这种联结允许信息（如痛苦、危险、濒死感）直接传递，无需通过常规的物理信号。

• 钢牙在关键时刻的行为，并非仅仅是动物本能，而是被什么赋予了某种“使命”。

• 钢牙有一个具有更高意识或特殊能力的灵魂，其存在的目的之一就是守护我的母亲。

• 某种宇宙力量、祖先灵、或守护天使，通过钢牙这个“通道”来干预，发出警报，挽救生命。狗（或其他动物）被视为灵性世界与物质世界沟通的媒介。

• 母亲与钢牙之间有着深刻的、前定的善缘或业力联系，在这次危机中得以体现，钢牙履行了它的“职责”。

有没有发现，科学解释更多强调钢牙对信号的感知，但弱在很少解释它获取这些信号后的反应，即狗为什么会发出警示，好像它真的有警示意图。而非科学解释恰恰侧重解释狗的警示意图本身。

我们对世间万物的解释本来就有两种方向，一种拟人化的解释，一种是非拟人化的解释。现代科学教会我们越来越多地对除人之外的所有事物进行非拟人化解释。两种解释的关键在于是否假定包含意图。

科学的故事似乎会让我们洋洋自得。动物，作为非理性主体，狗不应该看作有意图。只有人，只有作为理性主体的人，才可以被看作有意图。

还原论的普遍困境

我们能明确给出科学解释和可能的非科学解释，并承认科学解释的界限。其中，两点值得深思，第一，我们清醒地认识到，狗，作为非理性主体，即使行为再具有表面上的目的性或意向性，在科学发展的今天也不会被做目的或意向解释，而是做生物学的还原解释。

第二，作为理性主体，我们人类的目的或意向性仍被假定，我们只是提醒自己，不要轻易把狗的行为拟人化解释。狗发出警示行为，并非基于警示意图，即使它的行为完全符合警示意图的表征，完全可以被理解为带有意图，狗的意图表征，是自然演化（包括人类训化）得到的特定神经反应链路和模式的结果。

在这里，狗的行为被完全还原性地解释。问题在于，人有没有可能实际上也是这样情况？人类所有的认知、行为、情感，以至于对世界的把握方式和把握结果，都其实是一种适应自然的演化结果，其第一基层是神经反应，更深层次是物理化学，最深层次可能超出当前物理系可谈论的维度。

按照这种思路，狗的行为模式首先就被视为使用自然的演化结果：

• 它的行为是自然选择塑造的、有利于生存繁衍的本能程序或进化适应器。预警行为被解释为对“群体/亲属生存有利”的基因倾向的表达。

• 它的行为是经典条件反射、操作性条件反射或观察学习的结果。狗可能通过学习将主人的特定状态（呻吟、异常气味）与负面后果（主人痛苦、环境紧张）关联，吠叫能缓解自身焦虑或曾获得过积极反馈（如主人醒来后安抚）。

• 它的行为是特定感官输入触发预设的神经回路计算后，产生的最优行为输出。感知到异常信号 → 激活“威胁评估”神经模块（如杏仁核） → 触发“社交警示”行为模块（如吠叫）。这里的“意图”被还原为特定的、可描述的神经激活模式和计算过程。

狗的行为具有功能性的意向性（Functional Intentionality） 或朝向性（Aboutness）——它的行为“指向”或“关于”某个事物（如威胁、异常），但它不需要拥有“死亡”“疾病”“救护”等概念，它不需要形成“母亲处于昏迷状态，需要立即送医”这样的命题思想，它的这种表征能力是进化塑造的因果联系（特定信号 → 特定反应）或服务于特定生物学目的（保护群体成员）的结果。它是生物体与环境互动的一种高效信息处理模式，而非人类意义上的“思维内容”。

人在很大程度上也完全可以这样解释，并且很久以来就有一种强有力的还原论试图消灭人的意向性。人类是否真的能豁免于这种还原论解释？科学（神经科学、认知科学、进化心理学）的进展不断揭示：

• 神经基础：人类一切认知、情感、决策都有明确的神经相关物。特定的神经活动模式对应着特定的知觉、情绪甚至道德判断。

• 演化塑造：人类的认知架构（如模式识别、因果推理、社会直觉、道德情感）被广泛认为是自然选择和性选择塑造的适应器，服务于生存和繁衍。

• 无意识驱动：大量研究表明，人类行为往往由无意识的心理过程驱动，意识中的“理由”常是事后建构的叙事。

• 物理主义世界观：现代科学的主流世界观是物理主义，认为宇宙万物（包括心灵）最终都由基本物理实体和规律构成。这强烈暗示，人类的心智活动（包括意向性）在原则上可还原为（或随附于 Supervene on）物理过程（脑活动→生物化学→物理学）。

但“真正的意向性”是否存在？一方面，来自消除主义的威胁指出：最激进的还原论立场（如丘奇兰德的消除唯物主义）认为，“信念”“欲望”“意图”这些常识心理概念就像“燃素”或“以太”，是错误的理论建构，终将被成熟的神经科学语言彻底取代。人类和狗一样，都是复杂的神经机器，所谓的“意向状态”只是特定神经计算状态的民间心理学标签。

另一方面，解释鸿沟与意识难题表明：即使承认所有心智活动都有神经基础，仍存在解释鸿沟和意识问题：为什么特定的神经活动会产生主观体验（Qualia）？为什么神经元的放电会让人“感觉”到红色、疼痛或“想要”做某事？这种第一人称的主观性似乎是物理描述无法触及的。

此外，意向性的不可还原性提醒我们：一些哲学家（如布伦塔诺、塞尔）坚持认为，意向性（心灵指向或关于对象/事态的特性）是心智的根本特征，无法被纯粹物理的、非意向性的术语完全还原或解释。物理过程可以实现意向性，但不能等同于意向性。

现象学（胡塞尔、梅洛-庞蒂）提供了对抗极端还原论的重要视角。他们提出生活世界（Lebenswelt）的优先性，强调具身认知（Embodied Cognition）以及意向弧（Intentional Arc）等概念，来坚持意向性的重要性。

抛开这些复杂的争论，钢牙的故事能够被我们所讲述，本身是否说明了什么问题呢？即使狗和人的行为和思想都本质上是一系列神经活动的产物，宇宙中仍然发生了这样一种事情：我们在反思钢牙的故事，甚至反思我们对钢牙故事的反思。纯粹的自然事实发生了，与此同时心理事实也发生了，宇宙中有一种性质迥异的事情叫做“体验”。更重要的是，这种体验会对人的行为产生反馈，让人对狗产生某种情感，从而改变人与狗的关系，改变宇宙的进程。人类会从自己的体验和反思之中寻找意义和价值，并认为它们都是客观存在的东西。这些思考远没有之前以为的平淡无奇，而是异常有趣。

现代心灵哲学提出了一系列的设想，以解释心理事实和物理事实的关系，比如奠基关系、附随关系、触发关系、副现象关系或涌现关系等等。事情未有定论。

法律哲学的自然主义图景

当我们转向更一般的人类实践问题（它一定涉及对意图、价值和目的的体验和假定）时，就有几个值得思考的问题层次：

• 这个世界上有两种基本的事实，一种是物理事实，一种是心理事实。

• 有可能，心理事实是物理事实的表征，是其实可以做出一一对应的解释的，尽管不是完全还原的解释。

• 一一对应的解释指的是，每当一种结构或模式的心理事实发生，实际上就能发现一种结构或模式的的自然事实发生。这是科学解释扩张的最大界限。

• 完全还原的解释指的是，每当一种结构或模式的的自然事实发生，就能发生一种结构或模式的心理事实。这是现象学解释抵抗的最低界限。

• 无论是科学解释还是现象学解释，认识到心理事实都至关重要，它表明，人作为自然的一部分，也会呈现一定结构或模式的事实，只是有一部分是心理事实，在特定情况下，人们实际上总是会有如此这般思想或观念。

以法律实践为例。根据奥斯丁的法律实证主义，人们通过事实探求规范是一种心理事实。人们对规范有需要，因为人们想正确或妥当的行事和生活。但规范是一种非经验性的东西，对它的把握不同于经验性的东西。最终——设想你是以上帝的视角俯瞰人类世界——人们会普遍寻求社会事实来探求规范，就像一群蚂蚁普遍想要寻找一种东西，但它们又无法直接感知到这种东西，但最终当它们把触角抵在一粒石子上，就会感觉自己感知到了那种东西。

人们通过获得特定社会事实的经验来确认自己把握到了规范。对事实的感知方式是直接的，但对规范的感知方式是间接的，尽管如此，每当人们获得特定的事实经验时，就如同直接感知到规范一样。这就好像你其实并没有亲自观察或演算来确定地球是围绕太阳转的，而是通过诉诸科学权威的言语来间接把握这一真理，但是一旦你真的以这种方式把握这一真理，你就好像自己直接相信地球是围绕太阳转的。我们说，事实虽然是规范经验的基础，但规范的经验本身让我们觉得它独立、直接。

以事实探求规范的概念被人们称之为法律概念，普遍带着法律概念的人们的聚合行为就产生了法律实践；法律实践是一个社会的人普遍以特定种类的社会事实来确定他们社会的重大事务的社会规范的实践，以这种方式获得的规范，就被称为法律规范。与之相对照，道德概念和道德实践与之不同，人们是直接诉诸良心或理智来直接把握规范观念。

有了这些准备之后，我们需要思考几个问题：

• 法律实证主义的解释预设了人们从事实的观念到规范的观念的跨越。

• 这是一种事实。的确，人们会通过事实来探求规范，的确，当人们获得特定类型的社会事实的经验时，就会感到自己把握到了特定的社会规范。

• 休谟以来的是与应当二分法的诘难是，人们无法从逻辑上从是的命题跨越到应当的命题。

• 然而，法律实证主义向我们揭示，首要的问题不是，人们是不是应当从是向应当推理，而是，认识到这是一个事实。

• 反实证主义对法律实证主义的恰当责难是，追问这个事实的原因或理由。

• 如果还原论是成功的，那么反实证主义找到的是原因，并且当然，最终反实证主义走向科学实证主义。

• 如果还原论是不成功的或尚且没有成功，难么反实证主义会要求法律实证主义解释，人们从特定事实经验到特定规范经验的跨越在理性上是如何可理解的。最终，反实证主义坚持，在事实和规范之间，始终有规范或价值作为理由，而这才是法律的概念的确切结构或模式。

反实证主义不恰当的、陈旧的责难是，我们的法律概念实际上是直接诉诸规范的，事实不具备构成性和决定性意义。我们可以直接拿一个美好的道德规范来否定一个经过特定社会事实检验的法律规范的规范身份。在这里，道德规范和法律规范是合一的，法律概念并没有特殊的结构，并且服膺于道德概念。

当然，一种超越法律实证主义和恰当的反实证主义之争的主题可能包含以下几个更深层的问题：

• （1）所谓心理事实到底是不是真的存在？

• （2）如果它是存在的，是不是一定是对法律的概念的还原性解释？

• （3）我们真的有相互独立的事实观念和规范观念吗？

第（1）个问题的回答似乎必须是肯定的。第（2）个问题的答案似乎也是肯定的，这与马默等人一直以来的主张相同，尽管理由与我的并不完全相同。心理事实解释表明，特定的事实经验出现，一定会有特定规范经验的结构，这看起来达到了还原论的目标，尽管可能仍会遭到现象学解释的顽强抵抗，因为规范经验一旦形成，其本身给人的感觉是，它完全独立于事实经验，是自成一体的。

第（3）个问题我们在这里实际上涉及不多。休谟可能是错的。休谟的诘难预设了一个前提，我们事实上有各自独立的事实观念和规范观念。真相可能是，我们所谓的规范观念，是虚幻的，规范概念并不自成一类，我们事实上根本没有、也根本不能获得任何超越事实观念的规范观念内容。如果规范观念的内容只是在事实观念的前面加上一个“应当”算子得到的，那么有没有可能“应当”本身并无本体论对应物？当然，这个问题还需要更多的讨论，并且不是我们当前讨论主题的中心问题。

如果法律实证主义的还原论图景是对的，那么一幅更确切地说是一种心理主义或自然主义（我在蒯因的用法上将二者等同）的规范图景也会浮现在我们眼前：

我们可以研究，当我们获得一种事实经验时，我们有何种神经反应链路或模式，以及当获得一种规范经验时，有何种神经反应链路或模式，这两种神经反应链路或模式如何建立链接？换言之，当从事实经验跨越到规范经验时，我们的神经纤维发生了什么事情？更进一步，在这个特异性的神经纤维活动中，发生了什么生化反应？

对于为何这一切如其所是的问题，能给出的最佳回答是自然主义的：作为宇宙的一部分，演化的历程使我们成为一种有规范经验的存在物——一种将事实向规范链接的存在物。规范，是宇宙演化的高级产物，而法律是更高级的产物。

我们当然不一定要在这个层次证明法律实证主义的还原论——它很可能会和心灵哲学或现象学层面的问题一样永远无解。如果找不到那个纯粹的事实-规范生化反应，意味着还存在无法被还原的规范经验的现象学残余，也意味着在心灵哲学或现象学层面上还原论的失败。但这并不意味着，在法学层面上的还原论也失败了，因为我们已经成功描述：每当我们有特定类型的社会事实经验时，就会有把握到特定内容社会规范的经验。

我不知道当这一切都变得越来越清楚时，对于法学和法律的未来意味着什么？可能我们仍然会继续寻找实践的意义和目的，就好像当这一切都没有发生一样；也可能，我们最终并不会觉得我们的立法者与今天的故事主角有什么形而上学上的不同。但无论前景如何，我们的法律思想不再像过去时代一样错误乃至混乱。因为我们已经将法律哲学完全正确置于当代哲学前沿的图景之中。

从这篇文章可以看到一个草拟的概要，许多问题只能点到为止，您会发现我的很多观点或命题都没有证明。这是由文章的目标所决定的。

法律的渊源这个概念的核心意义在于确定什么是可以寻找、确定、获取或发现法律的来源，简单说，法律的来源是什么。

了解法律渊源这个概念的首要前提是理解法律是什么。理解法律是什么的问题需要一个恰当的法律的概念。法律的概念涉及法律的存在论身份问题。

对这个问题的讨论依赖自然法思想中的法律存在论设想，以及法律实证主义的现代发展。

在整个西方法律思想史中，尽管有自然法与实证主义的争论，尽管有着不尽相同的法律概念，法律的概念都指向被假定独立于人的观念和行动的客观抽象实体¹。比如，自然法理论区分了实在法和自然法，并认为真正的法(从人类最终要服从的规范——正义)是自然法。显然法律，就其性质而言是抽象实体，独立于人的观念和行动。

对于实证主义，重大的误解在于说它认为法律就是统治者或国家的命令或法令。无论是奥斯丁、凯尔森还是哈特，都没有这个主张。比如，奥斯丁认为上帝法是人类真正的最终的法，但上帝法隐而不彰，需要经验性的指示物，这才落到了实在法。而主权者的命令是实在法的指示物。“法律是主权者以制裁为威胁的命令”这个定义应当被恰当理解为“主权者发布命令这个社会事实是实在法的指示物”。

对于法律实证主义来说，统治者或国家的命令或法令仅仅是人们用于识别法律的社会事实。在凯尔森那里，静态的法是抽象实在，是法本身，而动态的法是事实性存在，是最多到实在法层次的东西。在哈特那里，法律的存在是由特定的社会事实决定的，第一次得到清晰的阐释。初级规则是由作为社会实践事实的承认规则所识别的实在法。(尽管他避免更进一步谈论，是否有实在法之外的自然法，以及如果有，它们之间的关系，而是把进一步的问题放在法律(其实是实在法)与道德关系的框架内处理。)

在法律实证主义发展之前，人们对法律的存在论身份确实缺乏清晰的认识。但在法律实证主义发展之后，人们对法律实证主义的理解和批评都发生了歪曲和扭曲。中国方面的问题最为严重。

无论是英美法哲学还是德国法哲学，法律都具有相当强烈的抽象实体特性。早期耶林的概念法学被维亚克尔(Franz Wieacker)说成是超级实证主义。早期耶林所设想的法律概念金字塔，本身可以被视为就是法律本身，而法律本身不同于制定法，后者仅仅是前者的表现素材和历史形态。按照耶林的想法，最终被发现的“法律自身”等同于法学。这充分说明，在德国人那里，所谓实证主义并不真的把法律等同于社会事实(如法律文本)，而是甚至比英美人更强烈地将法律等同于抽象实体，所谓法律实证主义，意在正确把握法律的存在论身份而已，与科学实证主义强调经验性的、自然的、物理的的用意不同。

维亚克尔把整个德国 19 世纪的私法史看作实证主义的兴起和衰落史。德国人在罗马法继受中始终关心的是，寻找就在那儿的法律。谁误解了法律的存在论身份，谁就不是实证主义的。如果一个人把自然理解为观念的，他就不是实证主义；但如果一个人把法律理解为物质的，他也不是实证主义的。

德国法中的“裁判规范”(Entscheidungsnormen)概念，也强烈暗示德国人并不将制定法或成文法等同于实在法乃至法律。德国人的区分实际上相当细致。客观的法(objektives Recht)和主观的法(subjektives Recht)的区分也是如此。

然而，中国人并不真正明白法律条文与法律规范之间的联系，或者制定法与实在法之间的关系。比如，几乎很少有中国人能恰当理解《继承法》 (社会事实)与继承法(实在法)的关系。我们常说的制定法实际上是社会事实，而实在法是法律规范。中国的法理学教材早就说法条不等同于规范，但无论是教师和学生，都难以理解和真正运用这个区分。

对法律实证主义内部的立法中心主义和司法中心主义混乱视角，以及对德国成文法传统中的强实证主义观念的理解不深，严重影响了中国人对法律渊源概念的理解。

中国人：

• 并不区分制定法与实在法；

• 没有认识到制定法是事实，实在法是规范；

• 没有作为客观的抽象实体的法律概念；

• 没有认识到德国人根本上并不将制定法与实在法等同(实在法又与法律不等同)；

• 没有认识到英美人根本不把制定法、判例法与裁判中探寻的法律等同。

因而：

• 认为制定法是实在法，

• 认为法律适用是直接将制定法适用于案件事实，

• 并把这理解为法律适用于事实，

• 形成极为特别的法律适用观念(制定法乃至法律文本直接适用于案件事实)，

• 以及极为严格的成文法传统(文本实在论)。

在这个前提下：

• 有的时候，把法律的渊源视为法律的不同表现形式(《马工程法理学教材》所采观点)，亦即，法官对事实适用法律时必须考虑的有效法律的集合。采取立法中心主义视角。形式渊源论。与成文法传统基本一致。

• 有的时候，把法律的渊源视为裁判规范的来源(雷磊最近提出)。裁判规范是法官针对具体案件事实建构的可以直接适用的法律规范。裁判规范的构建材料有一个权威集合，包括制定法(比如《继承法》)。制定法不再等同于实在法(甚或与实在法区别的法律)，而成为其来源。裁判规范被视为实在法(甚至法律)。采取司法中心主义视角。实质渊源论。与判例法传统基本一致。

但是，无论是形式渊源论还是实质渊源论，都存在严重问题：

• 形式渊源论中，法律渊源是一个作用很弱的概念，仅在于为法官适用的法律提供权威范围。法律渊源概念没有从法律的来源那里获得法律的基本内涵，与法律识别或法律获取概念无关。法律被设想为在法官的裁判发生之前即已就位——预先、独立、确定。

• 实质渊源论中，法律渊源发挥实质性的概念指引作用，指引法官到哪里去发现或获取法律。但它扭曲了对中国的法律实践的理解。中国法律实践是一种文本实在论的成文法实践，不区分制定法、实在法与法律，没有作为客观抽象实体的法律概念。制定法等同于法律，直接适用于事实，没有中间存在物，比如法官的建构物——裁判规范。制定法就是法律，而不是法律的渊源(既然法律的渊源≠法律)。

由于中国特有的法律思想和实践，也形成了特有的法律解释观念：

• 法律解释被视为弄清楚法律的内容(与西方法律思想和实践一致)。

• 但不区分法律、实在法、制定法，而是将它们同一。强烈的文本中心主义，文本实在论。

• 与德国成文法传统一致的是，任何人的法律解释归根结底不是建构有别于法律的其他实体，而是将无论得到的任何内容或意思归于法律内容本身。

• 但与德国成文法传统不一致的是，归于法律内容本身就是归于法律文本意思本身。

在德国语境中，所谓法律解释除了弄清楚法律文本的意思之外，还有更重要的目标，弄清楚法律文本的意思对独立于法律本文(制定法)的实在法或法律的内容的贡献。在英美语境中，法律解释根本目的是，寻找无论成文法还是判例法的意思或内容对那个独立的法律的内容的贡献。

而以上对于中国人都是陌生或至少极难掌握的想法。无论德国还是英美法语境中，都有法官、成为法或判例法、法律组成的三角关系，但在当代中国法语境中，只有法官、成文法（或其他形式的法律渊源）之间的二元关系。在西方语境中，立法者是通灵法那种东西的大祭司，但在中国语境中，立法者是法这种东西的创造者。

总之，法律渊源是一个不适用于中国法律实践的法律概念，由于缺乏对德国成文法传统和英美判例法传统的准确理解，以及中国自身发展的极为强的成文法实践模式，法律渊源的理论被扭曲了。

极难掌握法律作为独立客观抽象实体的观念，不区分制定法与实在法，造成了中国人相当独特的现代法律概念，尽管这些法律概念都是从西方接受的。中国人对自己的法律概念缺乏更深层的自我理解。

不过，在中国推行制定法与实在法（甚至与法律）区分的观念非常困难，这是中国法律实践中最深刻而隐秘的事实。这导致法官适用事实的那个“法律”绝不能被理解为法官自己发现的独立于和异质于制定法的那个东西。中国的立法和司法实际上是同一的，这在所有主要国家的法律实践中都绝无仅有，值得思考。但必须强调的是，首要的任务是弄清楚其中原因，而不是争论中国的法律概念是否拙劣。

前言

当大学老师快一年了。我对教学有原始的热情。我秉持这样一种理念：教育的目标之一是开拓视野，激发兴趣。具体而言就是，让学生了解这世界上还有这样一些问题，事情还可以这么思考，由此激发学生探索未知的兴趣。部分原因也在于，我知道我所能掌握的东西，对于所讨论的问题都是极其片面乃至错误的，我最多向他们展示我所拥有的思考，这些思考绝不是像课堂上展现的那样确定、全面乃或正确。关键的问题在于，如果没有这样的视野开拓，学生可能就没机会了解，更不用说爱上什么东西。有时候我们说自己不爱一个东西，可能仅仅是因为还不了解这个东西。教师的使命之一在于向学生揭开某个世界的一角面纱。至于学生会不会最后感兴趣，则是要看学生的性情偏好。在这篇文章中，我选取了几个要点，简单谈谈我的一点个别化、不完全观察。

教师的 KPI，学生的灾难

此学校是一个教学型而非教学科研型学校。不卷科研卷教学，但卷教学可能更难受。课堂教学仅仅是“教学”的一个子项，指导学生参加各种竞赛也算教学的一部分，而且是职称晋升必要的项目。我正赶上学校对三年前入职的教师的阶段性考核。讲师至少每学年 170 学时的教学量（评副教授还需要至少 240 学时）。这个要求在同事间引起了不小的争议。按照学校的规定，老师每学期开课不超过 3 门，大多数课程的课时在 34 学时左右。这意味着每位老师至少每个学年要开 5 门左右的课。这看起来也不算太多。不过对于有的专业的老师而言，他们的课本来就少，经常是一个学期就开 1 门课。

这种考核的出发点是什么？第一，学校的总课程量足够所有老师开设的；第二，老师可能因为不想开课而使学校无法完成教学计划。我不清楚学校是否弄清这两个出发点。根据我的观察，许多老师开课热情高涨，一年能上三四百学时。在这样的情况下，是否可以允许部分老师少上一些课呢？

这样的考核造成的结果之一就是，原先上课少的老师积极寻求开课。之前不开的选修课也开起来了。之前给其他老师机会的必修课，现在也要拿回来。由于这种考核，总的开课量可能会有一定比例的提升。

在这个过程中，一个值得注意的事实是，所有人只关心自己的 KPI，而没有人关心学生的需要。学生真的需要那么多课吗？大多数照本宣科的课对学生的意义是什么？这是一个良心问题。本来，上课的出发点是教育，而教育的出发点是学生的需要。但在制度设计和执行的过程中，学生的需要似乎是最不重要的事情。

对此，有必要提几个关于大学课堂教学的事实：

• 大学的一部分课程是帮助学生打牢专业基础知识和技能的（一般设计为必修课程）。

• 另一部分课程是帮助学生开拓视野、激发兴趣、了解方法的（一般设计为选修课程）。

• 大多数老师平庸或懒惰，其必修课所教根本超不出教材的内容。

• 大多数必修课的作用仅仅在于强制学生在一个固定的场合学习。这对于相当一部分没有学习动机或自律能力差的学生是必要的，但对于相反情况的学生而言是多余的。

• 大多数必修课根本无法起到开拓视野、激发兴趣、了解方法的作用，仅仅是为学生提供一个混取学分的机会。

总的来说，在今天这个互联网和 AI 时代，大学课堂教学的主要目的在于逼迫平庸的学生学习，主要结果是浪费优秀学生的时间，且许多课程的课堂教学并非不可替代。

所以，每一个课程制度设计者都要自问：“我们这些课程真的是学生学习这些课程的知识所必需的吗？”而每个教师个人也有自问：“我在这门课上能够提供超出教材以及互联网资源的东西吗？”

如果答案是否定的，那么课堂教学就其实是学习知识的阻碍。课堂教学就只有一个可辩护的理由：逼迫平庸的学生学习。确实，对于许多学生而言，课堂教学是他们为了真正和自主学习而要克服的最大障碍。每一个优秀的学生都在想方设法最大化利用课外时间，而课堂教学是他们沉重的负担。

许多老师是上课狂，但开课的目的完全只是挣课时费，甚至到了完全不顾学生死活的地步。这绝不夸张，请看两个学生的课表：

这样的教学安排下，学生哪还有喘息之机？为数不多的完整时间，还要被班主任训话和各种创优活动挤占（要求学生搞这些，同样只是为了自己的 KPI。）。他们还需要休息，还需要娱乐，还需要健身，还需要社交，还需要恋爱。这样的课程密度，学生上大多数课只能即听即走。

在看到这样的课表之后，我不能奢望我必修课的学生在上课之前抽出完整的两个小时来预习，更不用说课后抽时间复习了。我对选修课的定位是：选修课就是一台戏，教师就是戏子，学生就是观众。不要指望观众来看戏之前还把你的剧本预习一遍，当然也不要指望观众看完戏之后还把你的剧本复习一遍。所以我甚至不怎么敢布置阅读材料。即使布置有限的材料，也不强求学生阅读。

万恶的题库

我来到这个学校后，发现超星这个文献阅读软件已经开发出了学习通这样的教学管理软件。这个软件的一个重大特色是极大便利了题库建设以及学生的刷题学习。异化也因此而始。过去没有这样方便的系统之前，对于教师，他没有办法把教学变成一个纯粹的测试过程，对于学生，他们也没有办法把学习变成一个纯粹的刷题过程。习题册确实早就存在，但所谓上课只是把习题发给学生反复测试是难以想象的。学生也只是在学期末时打印习题册疯狂背题，平时还是以看教材和听课为主。回想我本科学医学的时候，就是这样的方式。这也还是没有办法的事情，因为一来本科医学几乎全是死记硬背；而本来医学对于我来说并不是本业。但对于与此同时要学习的法学来说，我从来没有使用过习题册，老师也从来没有释出这种东西。

现在的情况是，许多课程教学围绕题库进行。平时的教学并不用来研究理论问题而是用来刷题。期末考试设置了 70% 以上的客观题，主观题的分值少的可怜。一道简答题的分值只有区区 3 分，以至于让人想起了“性价比”。我从一位老师那里了解到，他们最大的一个担忧是学生普遍不及格。所以除了让学生刷题和大比例客观题，似乎没有别的办法。

我所在的学科法理学则是另一番奇观。法理学被院领导兼学科带头人建设为国家一流课程。这个课程依托学习通建设。在上面建立了上千道的习题库。每个章节都有知识点讲解视频、章节应知应会、课件、章节测试。总之，学生完全可以借助这个系统自学。课程因此也采取所谓线上线下混合模式：学生线上学习这些资料；教师上课只测试学生的自学效果。

这个课程的设计的初衷我先不谈。先说一下最终的效果。我第一学期完整听了这位领导的课。他上课首先是给学生发第一个测试， 20 道选择题，5 分钟内做完。然后花费一到两堂课来讲题。讲完之后，他会再发一个测试，是更简单的二选一判断题，用于测试学生对刚才讲题的听课情况。然后继续讲这第二个测试。如果还有时间，就会继续发第三个测试，也是 20 道 5 分钟，用于测试学生对下一章节的预计效果。下次课，继续讲上次课的第三个测试。如果上次课没有能够发第三个测试，则上来又是新的测试。

我一开始并未在意。但是，在听了半个学期甚至到了期末之后，我才惊讶地意识到，原来他一个学期 51 个课时，居然始终不断地测试和讲题。我于是想，一流课程评审专家坐下来听听他一两节课这么讲题，考虑到整个课程资料和架构的设计，倒也觉得非常好，但他们的失误就在于没有一整个学期都去听课。

怎么评价呢？首先，这是人类教育史上绝无仅有的案例。无论任何阶段、任何学科、任何性质的教学，它都开创了全新的案例：始终不断测试和讲题。数学竞赛班不至如此，法考培训班也未这样，何况，这是一门理论性很强的学科。

其次，这种围绕题目进行的法理学教学与法理学完全无关，甚至说是反法理学的，是对法理学的戕害。法理学有一系列的重大主题，比如什么是法律、法律与道德关系是什么、我们为什么需要法律，我们为什么要服从法律，法治是什么，如何解释和适用法律，各国法律制度有什么不同，不同历史阶段的法律思想和法律制度有什么不同。这些重大主题没有一个有确定的答案。它们都是充满固有争议的，而不能被切割成一个确定无疑的知识点。更重要的是引导学生了解这些主题的相关争论，为他们提供一些可用的思路，开拓他们的视野，激发他们的兴趣，培育法律思维和法治精神。学生了解这些，未必要自己也能完全明白讲出来，甚至不必有相同的观点。但是这仍然是一种教育。不是只有能够做题的教育才是教育。

再次，法理学的教学与法理学的重大主题几乎无关。出于试题导向的设计初衷，这门课大部分内容都是教义学内容，其中最重要的法律的渊源部分还其实是中国立法学导论的一部分。这些教义学对各种法律概念进行了特别细致的分类。比如把法律关系分成纵向-横向、主-从、第一性-第二性，把法律概念也分成描述性概念、评价性概念、论断性概念、描述不确定性概念、规范不确定性概念等等。把法律事件分成自然事件和社会事件等等。大部分内容都是各种分类。题目也是围绕这些概念和分类进行的。比如有题目会让学生决定“张三被殴打致重伤是自然事件还是社会事件”（答案是自然事件），有题目会问《监狱法》第七条是不是权义复合规则（然而这是大白话就能理解的问题）。

这些教义学分类有什么作用呢？当然是有些用处的。然而首先，它们不应该成为法理学的主流。第二，它们在理论和实践中几乎没有作用。部门法有自己精致的教义学，并不会以这些教义学为基础。我不知道张三被殴打致重伤是自然事件还是社会事件也能正确处理这个事情，甚至说，知道了反而徒增认知负担。我不知道法律规则的三要素还是四要素的逻辑构成，或许能更好理解法律规则的意思。第三，这些教义学分类，实际上来自相当不同整全法理学框架，要真能起到理解和指引的作用，必须在一个确定的法理学框架内提供。但是，这是目前任何教材都无法提供的。据我所知，舒国滢和雷磊还在不断增加分类，似乎这能彰显法理学的高超技艺一般。

第三，我们所以需要一些概念或分类，是因为有了它们我们能够更好地理解或运用对象，或者没有它们我们就不能理解或运用对象。概念分类不是目的本身。但是，像中国当代法理学教材中的法律规则逻辑构成的意义是什么呢？我不知道法律规则包含“可为模式”“勿为模式”“应为模式”是不是就不能理解法律条文所表达的法律规则的意思了？我不知道一个法律条文所表达的法律规则所提供的指引是不是所谓“不确定指引”就不知道它对我们提出的指引的内容了呢？最后，这些教义学概念本身充满着矛盾和问题。还是以三要素说为例。“可为模式”的一个例子是“应当排队”，但行为模式是一个事实性概念。针对一类行为（无论是已经发生的还是未来可能发生的），法律对这类行为有所要求（禁止或许可等），因而有了规范。所以任何规范，包括法律规范是对事实的处理或要求，因此，“应当排队”本身构成一个规范，其逻辑结构是“规范算子+事实”。如果“不得排队”是行为模式，那么法律规范是什么呢？法律规范是对违背“不得排队”之行为模式的回应，“应当拘留”。很好。但是说公民的行为违背一条包含三要素的法律规则的意思是什么？违背的哪一个要素？违背的是“应当排队”这部分，但没有违背“应当拘留”这部分吗？但更重要的是，“应当拘留”却不是对公民提出的要求，而是官员提出的要求。因此看来一个所谓的法律规则事实上包含了两类规则，义务性规则和制裁性规则。

问题就在于，在一些整全法律理论中，“应当排队，否则应当予以拘留”这样的法律规则实际上不是真实的一个法律规则。我们刚才提到，这些教义学概念不是对理解问题没有用，而是必须以确定的法律理论为框架。把法律体系划分为义务性规则和制裁性规则或者划分为义务性规则、制裁性规则、授权性规则，这背后依靠的是一个深厚的整全法律理论。这些并不是我们的初阶法理学教学所能处理的。没有理论，只有空洞的概念，最终我们从未在实践中使用这些概念，除了考试。

在这样的背景下，学生整个学期被上千道选择题浇灌，他们甚至都没有机会了解这些概念区分的理由和实质。这样做的意义是什么呢？这样做的结果是，学生一个学期之后根本不知道法理学是这样的一门学问。他们根本不被允许见到法理学的一角。由于学生没有这个机会，所以他们反而认为法理学就是这样，这是何其悲哀？

学生仅仅被告知宪法是国家的根本大法，但他们不知道为什么是这样的。学生隐约感到民法需要刑法的支持，但由于根本不告诉他们法律体系的一般结构，他们永远停留于朴素的疑惑中。而提供一套关于法律体系的一般结构的理解，需要提供一套一般法理学理论基础。而提供一套一般法理学理论基础，就要涉及法理学的一系列重大的主题和讨论。而这些主题和讨论又几乎是开放的。

我的领导自豪的说，法理学由此消灭了不及格。你不能自己设定任何目标，然后让学生完成这个目标，之后说这个效果本身是在做有意义的事情。有可能，你设定的这个目标本身就与你要做的事情无关。这是法理学教育要考虑的最重要的问题之一。

我跟同事开玩笑说，如果我有机会决定这个学科的建设，那么我在上任的第一天要做的第一件事就是删除题库。这是对法理学最重要的挽救和最诚挚的道歉。

教育的起点和归宿是爱

这个学期发生了几件小事。第一个是在答辩时，我听那个院领导亲口说他知道的几个学生的毕业论文是他自己写的。当然为的是为了成为优秀毕业论文指导老师。我不明白，一个快退休的人、一个教授、一个做到了最高院领导的人，为什么还有对这样蚊子腿大小的荣誉汲汲以求？他得到的这个荣誉可能对他来说只是一滴水落入了一缸水，但对于他的这些学生的损害就像一个老鼠投进了一锅粥。通过弄虚作假来获取荣誉和利益，这种直接示范，可能对当事学生以及他们知情的同学产生持续一生的恶劣引导。

第二个是在期末期间，有班主任希望我给他的两个“得力干将”打高分。小小的举动教会了学生谋取特权。这样的学生进入社会又会是怎样的呢？这样的举动使得任何的政治思想教育都成为学生心中默默嘲笑的对象。

第三个是一起吃饭时听同事谈起一个“问题”学生，说他上课戴耳机、喝水吃东西、不听管教。这个老前辈——向来以上课纪律严厉著称——听到之后，就立马打鸡血一般地大谈特谈如何整治这个学生。在我看来，这里的问题是，教育不应是展现权威的场合：一遇到学生有问题，马上本能地施展自己的权威，打压、嘲弄学生。教育的起点和归宿应当是爱。所谓爱，是基于学生的需要而不是自己的需要。遇到这样的学生，教师的第一反应是去了解情况，给予必要的关心，看看学生的学习和生活遇到什么问题，以至于变成这样，而不是本能地向其施展思想拳脚。学生毕竟未成熟，他们在生活和学习上遇到许多在我们看来不成问题的问题本来就很正常。如果他们都能正确处理，那还需要教育者做什么呢？

还有一个可以思考的例子。我们这里的班主任经常会把学生集结起来训话两三个小时。有什么问题需要反复训斥两三个小时？学生的课业负担已如此沉重，整块时间本就不多。训斥是真心想解决学生的问题，还是行使自己的权威？有的班主任还会要求学生参加各种创优活动，把学生本来为数不多的自由时间弄得鸡零狗碎，而出发点大概只是为了自己的荣誉。学生碍于集体的压力，不得不参加各种创优活动。大部分的学生可能四年都没有看过一本课外书，整个四年专注于刷题和考试，一个学生告诉我他最大的烦恼是没有完整的时间阅读和思考。

另外一件小事是，一次四六级监考，一个学生竟然把去年的准考证拿来考试。和我一起的主考官看到后，本能地带着厌恶的语气对略显尴尬的学生说“真是有毛病”。我可以想象这样的老师对待学生的一般态度是怎样的：常年的教育工作已经让她形成了展现权威的本能。

人们说教师的最高准则是“行为世范”。我们这个学校，由于特殊的性质，可能有更多的人和做法是向着相反的方向走的。前些年，在学校的政治环境比较黑暗的一个时期，班干部、学生会干部、党员这些名额都是明码标价。也出现过班主任私收班费达几万元用于私人消费的，或者占用学生奖助资金的。在当时那样一种风气之下，一百门专业课、一千堂思想政治教育课，亿万次领导讲话也无法修补学生们年轻心灵所受的创伤。他们只会觉得这个世界虚伪、丑陋、不公。

结语

无论是从学校的绩效考核，还是课程的建设，或者日常的管理，我们的教育工作者都需要始终谨记的一件事是，什么是教育的起点和归宿。一切为了学生，为了一切学生。但是当教育异化为追求自己的功名利禄，异化成施展自己的专横权威，那么伤害的不仅是这些学生，还可能是整个民族的心灵。

我知道，任何时代任何地方的教育都存在这样那样的问题。我没有一点现在比过去的教育更堕落的意思，尽管我自己的观察和经验让我有所怀疑。教育风气的败坏，根源在于教育者心灵的败坏，而这又根源于整个时代精神的败坏。

我听我在乡镇上学的侄子说，他们食堂采用学期预付制，他们每次领到的鸡蛋几乎都是臭的。但是当上级来检查时，他们将吃到那学期最好的饭菜。另一件事是，他们的班主任不准他们课间休息出去，对上课去上厕所的学生极力打压。这导致我侄子三天都不会排一次便。（众所周知，如果便意来了不及时排便，就会很快消失，排便不规律又会导致便秘。）前几天我在短视频也刷到，一些学校的学生大面积便秘，原因就在于老师过于严格的管理。我还听侄子说，他们的数学老师会让他们像朗读语文课本一样对着黑板朗读数学题答案，以至于最后全班人的嗓子都哑了。

这个个案观察加深了我的忧虑。至少这在我的那个时代是不可想象的。一个班主任要多不考虑孩子的需要才会这么骄横地使用权力。一个学校要多么败坏才会将教育变成一种敛财工具？我总觉得，比起我们当年的老师，我们这代人的孩子的教师整个精神面貌变差了。到底是什么使教育工作者变成这样？教育工作者也曾是被教育者，更重要的是，教育工作者自己也处于一个他们无法改变、与之共谋的社会和时代环境之中。

一

我最近阅读了赵博士的最新力作《一般法理学的社会科学化：动因、路径与反思》(以下简称“赵文”)。其中的一些观点和论证引起我的困惑。其中最大的困惑在他对哈特自己及其所引领的当代“一般法理学”的框架的描述。他说：

“首先，他(哈特)将有关法律现象的研究转变为对法律概念的分析。在哈特所开启的这一传统中，概念成为我们认知世界的核心工具。他的学生拉兹认为，概念是关联我们和我们所谈及的外部世界对象之间的中介。 在这个意义上，分析法律的概念就等同于分析法律本身。”

“其次，他将有关法律概念的分析转变为对于法律(概念)性质的讨论。所谓法律的性质(nature¹ of law)指的就是法律的本质必然属性，抑或法律之为法律必不可少的特征。在哈特开创的传统中，法律理论究就是有关法律性质的研究。 比如，拉兹认为构建法理论就是构建有关法律性质的理论；科尔曼认为……”

“其三，有关法律性质的分析被等同于一般法理学。……法律的本质必然属性就是法律在任何时空下都会具有的特征……”

我曾非常认真考虑过这个问题。我过去的结论是，哈特的工作是一种概念阐明工作，旨在说明概念的一般使用而不是说明概念所指事物的一般性质。后者将导向形而上学，而这是哈特所拒绝的。

为慎重起见，我重新翻阅了哈特的文本。我首先在《法律的概念》(“The Concept of Law”, 1994², CL)中发现了哈特的相关论述。赵文给第二个论点提供的注释指向 CL 正文第 2 页。这页的第二自然段确实出现了“nature of law”的字眼；但更重要的是，CL 整个第一章都在阐明这个问题。

那么 CL 第一章是怎么阐明这个问题的呢？

首先，第一章第一节，他指出法律理论的困惑之源是“什么是法律”(what is law)这个问题。他首先论述了人们在这个问题上的通常情况。尽管这个理论争议无休无止，“大部分人却都能够轻易且自信地举出法律是什么的例子”(CL, 2)。他指出，大部分受过教育的人都能轻松识别出我们常说的法律体系，而且这些法律体系确实存在类似的结构。但是这不足以熄灭理论争议的热情。争议聚焦于现代国家的法律体系的结构和特征上。从哈特的论述中可以看到，“法律体系”的问题与“法律性质”的问题如影随形，以至于我们不清楚的是，“什么是法律”这个问题的核心究竟是否就是识别法律体系及其成员(任何规范是不是特定法律体系的法律规范)。而且还要补充的一点是，他的整本书都致力于阐述法律体系存在的充分且必要的条件及其基本结构，简言之，提供一个关于法律体系的模型。

然后，在第一章第二节，哈特讨论，在争论“什么是法律”的问题中三个反复出现的议题。他在这一节的第一段的表述语气是中立的。他说，我们将要区别三个反复出现的议题，然后说明，为什么三个议题结合在一起，要求定义法律或要求回答“什么是法律”“什么是法律的性质(或说本质)”(What is the nature (or the essence) of law)的问题。(CL, 6)单纯从这里的论述不能得出结论说，哈特自己的问题根本上也是这些问题，而只能得出结论说，这些问题是客观存在的，这些问题结合起来产生的要求也是客观存在的，哈特首先致力于呈现这一事实。最为重要的，即使这也是哈特自己的问题，相同的表述背后却可能是不同的问题（这一点我们在后面与拉兹的对照中能够发现）。因为对于这样根本的问题，有时候最重要的分歧反倒不是人们的答案是什么，而是人们的问题到底是什么。第一章第一节的主要目标正是澄清和重定向这一问题。

最后，在这一章的末尾，哈特总结说，这本书的目的不在于提供一种作为规则的对于“法律”这个概念的定义，而是对于国内法律体系的独特结构提供一个改进的分析(analysis)，并为法律、强制和道德这些社会现象类型的类似和不同提供一个更好的理解。同样可以看到法律的性质的问题和法律体系的结构的问题如影随形。

在 CL 的其余许多地方，哈特事实上聚焦的还是法律体系的存在条件和结构。完全可以说，即使法律体系的这些问题不等同于“什么是法律”或“法律的性质”的问题，也构成解决的核心和关键。(为什么会是这样的？法律体系是最能发现要素和结构的地方，绕开这个东西而扑向“法律”这个东西，他可能什么都得不到，所做的工作也不是概念分析。而哈特恰恰也成功地通过对法律体系的结构的分析，提供了对我们的法律概念的分析：法律体系有一个双重异质结构，法律是人们通过事实探求规范的实践。)

二

再次，翻阅《后记》(Postscript)，我发现了这样的论述：“在(CL)这本书，我的目标是要提供一个一般性及描述性的关于什么是法律的理论。这个理论在以下意义上是一般性的，它不联系于任何特定的法律体系或法律文化，而是要对法律，作为一种复杂的，包含着以规则治理(在规范性的意义上)的面向的社会和政治制度，做出阐释和厘清。……这个制度……有着相同的一般形式和结构，……任何受过教育的人都普遍拥有……关于现代国内法律体系的显著特征的常识”。(CL, 239-240)

到此，我们能得出什么初步结论呢？

第一，CL 的中心问题确实是“什么是法律”；

第二，哈特不避讳将这个问题等同于“法律的性质或说本质”的问题；

第三，他把这个问题重定向为对法律与强制、道德等社会制度不同或类似之处的问题的探讨，以将法律区别于其他社会制度；

第四，他当时主要是通过提供一个法律体系的模型来阐明法律体系的存在条件及一般结构来开展这个工作的。

我们要做进一步的追问：

第一，哈特是否将“法律的性质”的问题等同于“法律系的结构”的问题呢？

第二，哈特是否或在何种意义上认为“什么是法律”或说“法律的性质或本质”的问题是一个真实的问题？

第三，哈特是否将法律的性质问题看作一个形而上学问题，以探寻就在宇宙那儿的法律那个东西的性质？

这三个问题没有一个是完全清楚的。在我看来，首先，哈特只是指出，人们争论法律的性质的问题是一个事实；其次，他的哲学工作要求他必须面对这个问题；再次，为了处理这个问题，他聚焦于阐明法律体系的存在条件及其一般结构；再次，他把这个工作看作是对法律概念的阐明或者说分析；最后，他把他的这些工作成果看作，与其说对法律性质的问题直接或完全的回答，毋宁说是对这个问题的回应。通过回应，这个问题首先得以澄清，其次得以重定向。在《后记》中，他明确提出自己的法理学致力于“什么是法律”的问题；如果这就是“法律的性质或说本质的”的问题，那也是在受过教育的人的一般常识的层面而不是形而上学的层面上说的。日常中，当我们犯了一个错误，我们的领导对我们说“这件事的性质是……”，他们并没有预设或谈论任何实体，而是要将对一件事的描述放入一个语境之中来考虑它的意义或影响。

可能有人会反对我上面的观点，认为哈特的工作无疑就是对法律性质的问题直接而完全的回答，也就是说，在完全清楚这一问题的含义和完全赞成这一问题的价值的前提下，直接和完全地回答它。那么我的问题是，这一问题的含义和意义到底是什么呢？它假定法律是就在于宇宙那儿的一种东西吗？因而所谓法律概念的分析就是对法律那个东西本质的形而上学探究吗？

我们看不出哈特在这个问题上的最终态度。但不幸的是，这就是拉兹及其后学的明确态度。拉兹们认为哈特的概念分析还只是初步成功的，要彻底成功，必须把法律的概念分析工作与法律的形而上学研究联系起来，探究就在宇宙那儿的那个东西的本质属性、必然属性，在所有可能世界(例如在“Practical Reason and Norms” 中设想的天使的法律)都有的属性。“一个东西包含的必然属性”，闻闻其中浓烈的形而上学福尔马林气味，这会是哈特喜欢靠近的东西吗？

三

在仔细讨论拉兹的态度之前，我们要再回顾下哈特在法律的概念分析问题上的观点，以说明为什么我上面说“最终态度”而不是“明确态度”。在 CL 这本书发表的八年前（1953 年），在就职演说“Definition and Theory in Jurisprudence”(“Essays in Jurisprudence and Philosophy”(EJP), 1983, 21-48)的文章(简称 “DTJ”)中，哈特指出法理学理论建设当中的定义问题。DTJ 指出，所谓定义，实质就是，首先，假设语词所指示的对象是作为实体独立存在的，因此，第二，通过定义就能实现对这个对象的指示的同义词替换。哈特反对定义这种理论建设方法。

他以公司为例阐明这个问题。能不能给公司下一个定义呢？公司到底存不存在或以什么方式存在？传统处理有三种方式，“公司法人，1)仅仅是有关普通人的某些复杂但仍然平实的事实的一个集体名称或缩略语，2)或者是一种虚构有人格的名称，3)或者恰恰相反，是一种以真实意志和生命存在的真实人物，但没有自己的身体”。这实际上是为“公司”、“权利”、“法律”等这些抽象语词提供的标准三件套(triad)定义。”(EJP, 24)

可以总结说，三件套就是(1)一系列日常事实的集合；(2)虚拟或观念上的构体(entity)；(3)形而上学的超验实体或性质。

哈特进一步论证(让我们省略他的许多论证细节)，对于“公司”、“权利”等这些语词，至关重要的是弄清楚它们在实践中的普遍使用。这就要确定它们使用的典型场合。边沁提供了重要的方法论提示，他提出要把语词放在典型的句子之中而不是单独理解它的意义(即所谓后来分析哲学家指出的并归功于边沁的哲学洞见——意义的单元是句子而不是语词)。

以“权利”、“义务”等词为例，看看包含它们的典型句子的情况。“A有权利被B支付10英镑。”“A有义务为其机器做挡板。”“A公司与B公司有一个合同。”这些句子假设一个复杂的设定，即法律规则及其所在法律体系的存在，这是无声且没有被说出的假设。考虑类似的例子：“他出局了”(He is out)，在恰当的语境中，暗示了选手和游戏官员在过去、现在和将来的一般服从游戏的方式。但是，没有说出这个游戏正在进行，或者选手和官员服从游戏规则。

通过呈现包含语词的典型句子以及这些句子表达的语境(某些被暗示或假设的条件的存在，比如权利话语假定法律体系的存在)，人们能够完全理解语词的意义。以梅特兰的例子来说明这个问题。梅特兰设想一个叫 Nusquamia 的国家，欠了钱，并假设读者是其中一个债权人。问，“到底是谁欠了你的钱？”答，是 Nusquamia 。这没错。但如何把“Nusquamia 欠了我的钱”转换为能够施加具体人之上的一系列命题呢？把 Nusquamia 看成这些人的集合名称没有什么用。将债务视为 Nusquamia 员工每人一份也不是我们实际的做法。可见，探究 Nusquamia 是什么是没有用的。但如果我们能够处理“Nusquamia 欠了你 1000 英镑”这陈述的意思，所有问题就解决了。问题就变成了：(EJP, 38-39)

(1) Nusquamia 所在区域有一个正在施行的法律体系(a legal system in force)。还有相应的规则。

(2)当一些人实施了相应的行为，就获得了相应的法律效果。

(3)“Nusquamia 欠了你 1000 英镑”这个表达并不说出(state)这个环境下的这些规则，但如果它们存在，那么它就是在具体情况下依照它们得出的一个法律结论。

哈特指出，如果问题是什么是 Nusquamia ，那么以上描述就足够了。如果人们想继续知道，贯穿不同的人的一生中的同一个法体系的概念(我们就是用它来解释 Nusquamia 的)，那么问题就会转向“法律体系”。

哈特最后指出，传统那看似有吸引力的类型化理论的错误就在于“寻求以其他项目来释义或翻译指涉公司的陈述，而不是详细说明这些陈述为真的条件和它们被使用的方式”(EJP, 40)。哈特说：

“如果我们足够充分地刻画公司法人的表达式在法体系中使用的独特方式，那么就没有‘什么是公司？’这样形式的剩余问题了。除非我们坚持要一种定义或阐明形式，而它是不妥当的。传统形式的理论只能扭曲对公司的表达式的意义的说明，因为它们(尽管相互之间有敌意)全都作出通常的假设，这些表达式必定代表或描述某种东西，然后将复杂、深奥或虚构的实体作为特性赋予它，而这些说明是分离和不兼容的。特性不在这里，而在于用于阐明和适用规则的表达式的独特特征。……我们应当停止谈论集团人格(以及个人人格)，好像它是一个单独性质或一组性质。”(EJP, 42)

这里不打算详细探讨 DTJ 背后的哲学预设。DTJ 的核心思想是拒绝常识做法中对抽象语词的定义工作，而定义预设了独立实体或属性的存在。如果能够呈现一个语词的普遍使用情形，那么在大多数情况下，就足够了，或者这就已经是对这个词所表达的概念的阐明或分析了：普遍使用情况包含了一系列的要素和结构，其面貌足够清楚(在阐明意义上)，其结构足够明了(在分析的意义上)。至于追问其所表达的那个东西的存在或属性，通常来说是无益的。

四

现在我们要把 DTJ 和 CL 中对定义的哲学工作方法的拒绝结合起来看。在 CL 中，哈特明确拒绝定义，而赞成概念阐明。那么概念阐明是什么呢？从哈特实际做的工作看，在于拆解所研究对象一般要素及其结构，说明其在更大环境中的存在条件。这项工作没有必要反过来把这些结构收拢到一个实体当中，去追问它的形而上学属性。

因此，如果概念阐明走向寻求被相信所指称的对象的本质属性甚至必然属性的时候，还是概念阐明吗？这是不是就是定义工作？这里所说的定义绝不是单纯的词典学意义上的寻找同义词或提供典型用法的说明。这只是表面现象。在词典学中，一个词之所以能够被定义，归根结底在于其所指的对象被假定为实体存在。这就是为什么我们有时候把苏格拉底的哲学努力看作是对定义工作的执着的原因。描述典型用法或规定性用法严格说来并不是定义。数学或物理学中的一个严格定义时，往往是这样的结构，定义 A 是 f(x, y,z)，这意思是，让 f(x, y,z)所描述的对象被假定是 A 所指称的那个实体(至少在特定的理论或语境之中)。

所以，我们必须说，赵文“他(哈特)将有关法律概念的分析转变为对于法律(概念)性质的讨论”的说法缺乏这种细致的区分和意识。对于一篇讨论如此重大理论问题的论文而言，太多的细节和区分被忽略或丢失了。这大大削弱了论文的说服力和价值。没有任何证据能够表明，哈特的概念分析工作旨在探求概念所指称事物的本质，这是一种极为典型的形而上学工作。

在 CL 讨论自然法理论的章节中，哈特为我们理解他的哲学态度提供了更多线索。他说，许多一直以来人及其居于其中的世界普遍存在的特征会被用来说明法律和道德必然共享某种属性。他认为这个问题应当以这种方式得到澄清：首先，法律和道德确实迄今为止共享某些属性或特征(表现为共享某些内容)；但是，要明白的是，这些内容涉及的事实的存在只能被认为是自然的必然性的存在，而不是概念的必然性的存在；法律和道德继续共享某些内容，这个命题真理依人类及其所在世界的基本特性是否继续维持不变的情况而定的(being contingent on)。

哈特甚至提出一个例子，假设人类进化出了节肢动物那样的盔甲，那么由于人与人之间难以互相伤害，那么很有可能我们的法律就会是今天看到的这个样子(此问题在一些学者那里得到了讨论，比如有关可能世界语义学的讨论，这些讨论尤其令人遗憾地走向与哈特初衷相悖的形态上学研究)。

尽管在这些问题上着墨不多，不考虑他的哲学谱系，我们还是能发现他对法理学的形而上学努力的态度：首先，他对形而上学工作的兴趣淡漠；其次，他认为只有自然必然性资料的现实阻挡了我们开展形而上学工作。无论如何，对于形而上学工作，哈特的态度至少是消极的、存而不论的。

现在可以说我之前为什么说“最终态度”而不是“明确态度”。在 DTJ 中，哈特明确拒绝哲学的定义工作，并且指出相应的正确哲学工作方向。他在那里还没有明确提出，这其实就是概念阐明所要做的工作；如果明确提出，我们能够更清楚地看到，倡导概念阐明的动机恰恰就在于拒绝定义的形而上学探究。但是 CL 中，他却反复提到自己关注法律的性质的问题，与此同时强调自己做的工作是概念阐明。这就给人一种印象，好像哈特的概念阐明工作包含形而上学目标。

如果对概念阐明(或说概念分析)、形而上学和定义三者的细致区分不加注意，混淆或误解就会出现。如果有人认为哈特所指出的法律概念阐明旨在寻求法律那个东西的必然属性，那就是在说哈特实际上又从概念阐明转向定义。概念阐明的结果是呈现出更小的要素和更细致的结构，但不承诺所分析对象的实体地位，更无所谓其所包含属性的问题；而定义则要求最终将所要求的对象最终收拢到一个实体之上，研究它所包含的属性。

五

最后让我们来看看哈特的后学，开当代法理学形而上学之风的拉兹的态度。这部分我只能更加简略讨论³。拉兹的态度在“Can There be a Theory of Law?”(CTTL)(“Between Authority and Interpretation”(BAI), 2009, 17-46)这篇文章中。

在 CTTL 中，拉兹认为，概念是哲学研究的对象，而概念分析的目标则是一种哲学创造。在这个不明所以的描述之后，他马上转向“形而上学上讲的”概念(BAI, 18)，说它“位于它有关的世界和表达它的语词或用语之间，被用来谈论世界的一些面向”。然后拉兹指出，一些作家夸大了语词或用语之间的相似性，将概念等同于语词或用语的意义。另一些作家则将概念与对象的本性密切联系。

这一点非常紧要，拉兹在这里指出，对哈特这样的哲学家而言，解释概念和解释这些概念有关的事物的本性通常是一回事。“当赖尔讨论心灵的概念或者哈特讨论法律的概念以推进对心灵的和法律的概念的解释(explanations)时，他们意在对心灵的和法律的本性提供解释”(BAI, 19)“那些提供法律的概念的解释的人，如哈特，通常意在解释一个熟悉的社会制度的本性”(BAI, 20)。“对他（哈特）而言，正如对许多其他哲学家而言，解释概念与解释概念所指涉事物的本性之间并无区别。有些人甚至会主张，这两种理解概念的方式之间并不存在冲突——这种观点至少可以追溯到二十世纪初，彼时‘概念分析’已成为哲学探究的主要方法，且这种方法常被等同于对词语和短语意义的分析”。(BAI, 19)

拉兹认为，他自己推进的概念分析观点将容许以上两种进路包含一些真理；但是，“它们都是错误和误导人的”。(BAI, 19)

拉兹接着告诉我们他的概念分析观点是什么。他说，“概念是我们如何设想(conceive)世界的面向，介于，一方面，表达概念的语词及其意义，另一方面，概念应用于其上的的事物的本性(nature)，之间。”(BAI, 19)这个描述看起来很平常，但如果我们接着看拉兹是怎么想象这种中介关系的，就会发现他的想象完全超出了我们的想象。我不打算详细说明拉兹的论述。让我指出一些要点。拉兹认为，对概念的掌握和对事物的把握不是相同的事情。可能有对概念完全相同的把握，却实际上把握不同的事物。甚至，不需要把握概念也能把握事物。“一个人可以知道(know)N是一种动物，但与此同时没有N的概念。一个人可能知道浅紫是一种颜色但没有浅紫这个概念。一个人也可以知道蛇下蛋但没有蛇的概念。最后一个例子表明，对一个概念最低拥有的不充足的知识可能是那些完全掌握该概念的人所没有的知识。”(BAI, 22)还有，在很大程度上，概念独立于个人对它们的使用而独立存在(BAI, 22)。如此等等。

这里我不打算考察拉兹的这些哲学发明的合理性，而把我们的问题收拢到当前议题范围内：

第一，拉兹对“一些作家”的指控是对稻草人的指控，因为这些作家恰恰不是是在形而上学意义上使用概念的，在后者那里，概念更多的与使用而不是事物相联系。

第二，拉兹的概念非常类似于事物的物理标示(physical flag)，介于概念和名称之间，心灵能够独立于概念而知道或认识事物。

第三，拉兹相信可以抛开概念而捕捉事物。

第四，拉兹认为概念和事物都独立存在，概念之于事物在拉兹那里，似乎只相当于把柄之于茶壶，从他的论述来看，显然可以说心灵能同时看到并辨别茶壶和把柄，有时候，有的人是通过把柄拿起茶壶的，有的人是通过茶壶底来拿起茶壶的，如果概念只是茶壶的把柄或者事物的幕布，心灵确实可以绕过概念而触及事物。

第五，拉兹明确否认他的概念分析（分离概念与事物）与哈特的概念分析（黏连概念与事物）是一个进路的。

最终我们看到，拉兹要比哈特走的远得多，他超过了哈特将概念粘连于事物的那种概念分析观念(如果承认哈特的弱形而上学目标的话)，即一种事物只有一种概念的一一对应关系，走向了绕开概念直接寻求事物本身的形而上学。这甚至超过了历史上大多数的哲学家，甚至苏格拉底(古希腊哲学尚且十分关注逻各斯(即语言性的)在思想和存在中的根本地位的问题)对形而上学设想。

拉兹的这种工作与哈特的这种工作，是如何在

“他(哈特)将有关法律现象的研究转变为对法律概念的分析。在哈特所开启的这一传统中，概念成为我们认知世界的核心工具。 他的学生拉兹认为，概念是关联我们和我们所谈及的外部世界对象之间的中介。 在这个意 义上，分析法律的概念就等同于分析法律本身。”

这样的论述中得到妥当处理的？这段话既误读了哈特也误读了拉兹，也掩盖了拉兹与哈特的学术传承上的断裂的真实情况。“分析法律的概念就等同于分析法律本身”最多只适用于哈特，而不适用于拉兹，但被用来说是哈特、拉兹等实证主义者一脉相承的理论观念。

如果哈特所发展的法理学的理论框架只是通过概念阐明或者说分析来呈现所研究对象的要素和结构而不把对象假定和收拢到一个实体，如何面临框架和目的的矛盾？即使拉兹们⁴面临矛盾，那么是不是要把他们和哈特区分开来，看看哈特是不是面临这种矛盾？更不用说还要考虑德沃金的工作，没有人可以把他的工作排除于当代一般法理学的范围之外。

六

让我们简单总结如下，赵文：

1. 对概念分析缺乏足够真实、细致和深刻的理解，以匹配它所讨论的议题；
2. 没有注意到哈特和拉兹学术传承上的断裂，而是大而化之为一脉相承；
3. 对概念分析和形而上学的联系和区别缺乏必要的意识；
4. 把似是而非、含糊其辞、张冠李戴的哈特或拉兹们的观点、立场一股脑儿塞进一个学术脉络之中，虚构了一个“当代一般法理学理论框架”。

特别地，我们可以问赵博士，“将有关法律现象的研究转变为对法律概念的分析”在哲学上到底能不能讲得通？法律概念分析为什么是对法律现象研究的转换？就算概念分析等于是探究事物性质，那么怎么就是对现象研究的转换？

最后，作为对一篇文章的评论，我应当提到赵文的其余部分。但是我认为没有必要了。问题并非赵文的起点是否成立，而在于是否有有效。不幸的是，大而化之的学术史勾勒没有超越国内外二道贩子的工作范围。这主要归因于对所要探讨的问题缺乏细致和真实的了解⁵。比如，蒯因的自然主义要点是不是如赵文所说的那样？当然不是。问题在于，赵博士是通过莱特这个蒯因的二道贩子来理解蒯因的，但当用到自己的论文当中，好像这是他自己直接通过蒯因了解了自然主义一样。宝贵的求真机会就在这样的冒失、疏忽、误读之中被错失了。

不妨概念阐明或者说分析多说一些。至关重要的是认识到，语言的对象化不意味着哲学的对象化。这是康德以来的哲学、现象学、语言哲学、心灵哲学、自然主义最重要的教训之一。在实践当中，当我们说，“这是法律对我们的要求”，主词的使用使我们误以为真有法律那个独立实体对我们提出要求。实际的情况是，我们在某种带有特定观念和行动的实践中提出了这个陈述。我们以事实来探求规范，以特定的社会事实来探求法律规范。法律正是我们自己识别实践中展现的，而不是从“就在那儿”的独立位置向我们提出要求的。法律是什么？它恰恰展现在概念阐明所揭示的我们位于其中的带有一定结构的实践当中。我们以特定事实探究规范，这就是我们的法律概念的结构。

这种工作没有必要非得是对象化的，尽管表述和思想上必须得对象化才方便。对象化的哲学往往被语言上的对象化假象所迷惑，把所谓权利、法律、道德、正义等作为独立于心灵的既定存在的实体来考察，追问它们与其他实体的关系或者它们自身有什么属性或性质(如果属性或性质归根结底不是实体的话)。非对象化的哲学只承认心灵、观念和行动这些对象，通过研究这些对象的组合、结构和运行来研究有一定模式的现象。没有任何对象最后有必要被收拢为一种实体，独立于心灵或观念。恰恰相反，这些对象包含着心灵、观念或行动，观察和思考它们的人(也就是带着心灵、观念展开行动过的能动者)位于其中。有关概念分析、非对象化的哲学、法律的概念的问题，我将另文探讨。

这篇文章主要探讨法律体系的逻辑构成，提出了一个理想法律体系的模型，并尝试解释现实法律体系如何在这个模型中得到理解。

法律体系的逻辑构成

为了理解法律体系，首先要理解法律。最初的故事是，人们对是规范有客观需要的。因为人们对于重大事务有好的做法和坏的做法的区分。好的做法自然成为行为的标准。对标准的要求变成规范。但是规范是非物理性的对象。法律是一种通过物理性的事实探求非物理性的规范的实践活动。人们通过特定社会事实来识别或确定社会规范。以这样的方式探求规范的社会实践，就被称为法律实践。以这样的方式获得的社会规范就被称为法律规范。

与之相对照，以理智或良心直接把握规范的做法是道德实践，以理智或良心直接把握的规范是道德规范。法律规范和道德规范是从最初的故事出发经不同路径得到的结果，最终都要回归最初的故事：将得到的规范(无论是法律规范还是道德规范，无论它们的内容相同或不尽相同)指引重大事务。

法律实践的基本运作是以识别法律规范为核心的：一般的情况是，对于一种重大事务，比如如何处理犯罪与刑罚，需要一系列的规范来指引，人们的做法是通过特定的社会事实(比如，统治者的意愿或言语行为)来识别这一组规范，这样才有了我们实际上已经正确识别的刑法；在个别情况下，当任何一项规范被提议是他们社会的法律规范时，人们也是通过特定的社会事实来决定，它是不是其社会的法律规范。

这种社会事实被称为判准性事实。判准性事实由各种社会规则形成和维持。社会规则是这样的规范，特定的一群人有某种行为模式的行为聚合，同时大多数人对该行为模式持接受的规范性态度，认为他们应当依据这种行为模式来行动。社会规则是一种事实性规范，相比规范性陈述表达的观念性规范，必须同时有行为事实和规范性观念。

在有的社会，识别法律的判准性事实是被称之为立法活动的社会事实，在有的社会，则是被称之为司法活动的社会事实。是立法活动还是司法活动，取决于人们的法律概念是立法中心主义的还是司法中心主义的。

判准性事实以社会中某些人的社会规则的形式存在。这些人就是官员。官员为维持他们的社会活动，需要通过更细致的社会事实来识别规则。这就决定了判准性社会事实内部也会有许多观念性的规范，而且这种规范是具有等级的。当然，终极的判准性事实本身只能是社会规则。

我们可以看到，如此运作的法律实践，必定会首先包含两大层次的法律规范，它们都是观念性规范：一类是臣民通过官员的判准性事实识别出的法律规范，一类是官员的判准性事实内部识别的法律规范。

如果这些观念性规范构成一个体系的话，加上事实性的规范——承认规则，就会具有一种双重异质结构：底部是观念性的规范，顶部是作为事实性规范的承认规则。

另一方面，法律实践的最终目的是为了寻求对重要事务的普遍指引。人们通过社会事实识别的普遍指引，是法律中的主要规范，而用于维持判准性事实的规范，则是次要规范，是辅助性的(这一说法丝毫没有暗示它并不重要)。次要规范有大量的观念性规范，也有大量的事实性规范，其中终极的次要规范，承认规则，必须始终是事实性规范。

主要规范是面向行为的规范，次要规范是面向规范的规范。所谓面向规范的规范，说的是，尽管在实践领域任何规范都是行为规范，但从它们在法律实践的目的以及法律体系内部的功能上看，次要规范的引入是为了帮助实现主要规范。次要规范不仅管理主要规范，还管理属于次要规范的规范，除了终极规范——承认规则。从逻辑上看，主要规范还可以被称为初级规范或一阶规范，而次要规范还可以被称为次要规范或二阶规范。

可以看到，一个社会的法律体系，(1)包含两种范畴的法律，以规范性陈述表达的观念性的规范(法律规范)，以及作为终极规范的事实性的规范(承认规则)；(2)包含两种功能的法律，人们要寻求且通过社会事实获得的面向行为的规范(主要规范)，以及为了维持用于获得主要规范的社会事实而必须要有的面向规范的规范(次要规范)。主要规范是对臣民提出的要求，次要规范是对官员提出的要求。它们根本上都是行为规范，但因为功能上的区分，而被分别称为面向行为的规范和面向规范的规范。

识别规范仅仅是法律实践的一部分，适用规范是另一重要部分。为了使法律规范被恰当地适用，也必须要有一定的法律规范，这些法律规范当然也都是判准性事实识别的。这里所说的适用规范主要是针对主要规范的。主要规范被社会中的大部人识别。然而，人的有限的实践理性和不完美的生活环境决定了，法律规范被识别却未必会被遵守。人们出于各种理由或原因而违反法律规范。因此，在主要规范和前述次要规范之外，必须要有一种规范，用于回应任何触犯这些规范的人，我们称之为制裁性规范。制裁性规范从功能上讲，也是次要规范。

最后，所有次要规范的识别和适用都需要官员实施的，而官员的身份、程序、权限必须要予以授权，因此还必须要有授权性规范。授权性规范也是次要规范，并且也需要判准性规范来识别。

这样，法律体系的运作就有以下规范：

• 主要规范，通过判准性事实识别的法律规范，是法律实践的本来目的所在。面向臣民，面向行为，一阶的规范，其存在论身份为观念，是观念性规范。¹

• 次要规范，为了识别、适用规范而引入的其他规范，面向官员，面向规范，二阶的规范，其存在方式既有观念也有事实，是观念性规范和事实性规范的混合，包括：

  • 判准性规范，为了维持判准性事实的存在而引入的规范，大多数判准性规范都是观念性规范。

  • 制裁性规范，为了回应对任何法律规范的违背而必须引入的规范，全部是观念性规范。

• 授予性规范，为了维持判准性规范和制裁性规范而必须引入，主要是观念性规范。

• 终极判准性规范，用于识别除自身以外的所有法律规范的规范，即承认规则，只以社会规则的方式存在。

判准性事实

这个理想法律体系模型所依赖的法律概念对于一些人有些怪异。根据上述法律概念，似乎法律是人们主动识别而不是被动施加的。然而在现实中，我们认为法律是被动施加的，没有通过社会事实探求规范的理智活动。规范是规范，法律规范是法律规范，法律规范似乎自成一类，而我们（真实）的法律概念直接发挥作用，帮助我们识别法律规范这类规范。但是根据我们所描述的法律概念，特定社会事实是被我们选中来识别规范的，并把以这种方式识别的规范称为法律规范。

这是怎么回事呢？识别规范是自由的，但识别法律规范却是不自由的。原因就在于，我们所描述的理想法律概念是一种纯粹外部视角下的描述性概念，将法律实践涉及的心理现象和社会现象视为有规律的宇宙现象来观察和分析，它的出发点和落脚点都是规范，而不是法律规范。但是，如果从出生就在一个已有法律的社会中具体的人的内部角度看，他对自己的心理现象和群体的社会现象一无所知(或者说，日用而不知)，从内部视角看，法律是社会中的一些人对另一些人(可能包括他们自己)施加的，而不是他自己或其他人可自由识别的，法律规范既是出发点也是落脚点，只不过需要将其与其他规范如道德规范相对照。

我们的理想刻画和现实运作是兼容的。一方面，从内部视角看，社会中发生了某些社会事实。首先是暴力垄断事实。一方面，当一个社会中的某个集团垄断了暴力，人们就倾向于臣服于它。统治和被统治的政治关系就形成了。社会分化出统治集团和被统治集团。另一方面，统治集团也自然主动向被统治集团施加规范。这种规范就是奥斯丁所说的以制裁为威胁的命令。人们直接面对的是法律规范。

另一方面，从外部视角看，暴力垄断事实作为一种社会事实类型，使得人们通过事实探求规范的大规模社会实践启动了。实践理性使人们将这种社会事实作为识别社会规范的中介。无论对于这个事情的原因和理由有何评价，都是一个事实。这样做是有理由的，比如经验主义的理由：(1)人们确实发现，在社会的任何时期和任何时期的社会，垄断暴力的主权者所施加的规范，是最能够拓展到社会的；(2)前述事实暗示，主权者所施加的规范可能是最接近真正规范(上帝法)的。斯宾诺莎说，上帝的威力(might)就是其权力(right)。力量暗示了美德。垄断暴力是最有力量的直接表现，也是最有美德的间接证据。²

人们的实践理性倾向于认为，一个大规模、持续、繁荣的秩序，相比一个小规模、短暂、衰败的秩序，更有可能蕴含真正的规范。尽管这一推理可能在休谟看来是独断的，但在奥斯丁看来，无论如何这是一个事实。这个事实是不是应当发生，为什么发生，是独立的问题。这些从外部视角看所发生的理智活动，可能并未被人们所明确意识到。我们描述的理想法律概念暗中发挥作用。在这个法律概念里，重要的不是法律规范，而是规范，正是通过事实探求规范得以产生法律规范。而在人们现实的法律概念里，人们是依照这个概念来直接识别法律规范的。我把理想的法律概念和现实的法律概念分别称为无意识的法律概念和有意识的法律概念，前者展现了从社会事实到社会规范的推理过程（这种社会事实是社会规范的指示物），后者则直接将推理结果用于识别社会规范（这是社会规范），同其他任何人类的概念一样，它们是同一个东西的不同面向。

当回到内部视角，法律绝对是被施加的。统治集团为了维持自身的运转，会首先确立授权性规范。授权性规范决定了官员的身份、资格、程序和权限。各种较低层级的法律规范会被创制。从内部视角看，法律规范是被生产出来的，当然也需要被识别。(当然这种被动识别不是我们的法律故事中的那种从外部视角看来的主动识别。)从内部视角来说，法律规范的生产和识别都需要一定的判准：下级规范依据上级规范产生或确认身份。因此，授权性规范会充当判准性规范的角色。

但是无论从内部还是外部看，对法律规范的识别过程并未终结。除了暴力垄断事实，还需要效力符合事实：被生产出的各类规范，能够普遍创造出对应的社会现实。这就将人们的眼光从立法活动事实转向司法活动事实。若通过立法活动事实检验的规范没有通过司法活动事实的检验，也就是说成文法没有得到法院的普遍执行，也会被最终识别为非法律规范。所谓被法院普遍执行，指的是成文法普遍能够成为诉讼裁判根据，对它们的违背能够普遍得到制裁性规范的回应。实践中，若法院依法受理和裁判，但却普遍不能执行，也就是说，制裁性规范没有被执行，就要从统治集团内部寻找原因。可能是授权性规范维持的社会实践崩溃了，也可能是整个统治集团建立的暴力垄断事实崩溃了。

可见，法律体系的运行，至少包含两个环节，一个是生产环节，一个是识别环节。若暴力垄断事实确立，则生产环节就会启动。人们的实践理性有初步的理由期待和认为由此生产的规范是真正的规范。但这种判断只是一种倾向。若在识别环节中发现它们普遍没有实效，就会最终将其识别为非真正规范。

当然根本上，经过生产环节和识别环节的规范，并不真正被视为真正规范，而是被有理由视为真正规范的一个趋近版本，而它就被称为法律规范。法律体系越是大规模、持续和繁荣，人们就会越肯定其中的法律规范是真正的规范。从内部视角看，人们一直打交道的是法律规范；从外部视角看，人们一直打交道的是规范。

总之，决定法律体系的判准性事实包含两个基本事实，并分别对应两个规范处理过程：暴力垄断事实(生产过程)和效力符合事实(识别过程)。当我们的有意识的法律概念从内部发挥作用，法律规范不但是被施加的，还最终是被我们识别的。任何规范是不是法律规范，最终并不由暴力集团说了算，而是由我们说了算。这是一个内部逐渐收敛和经历动态检验的过程。由此，我们从内部视角再次回到外部视角。

当视角从内部转向外部，就回到了故事的起点，在那里，人们关注的是规范而不是法律规范。被生产出的法律规范要接受动态的经验主义检验，以确定它们是不是真正的规范。

最终我们的故事是，人们通过事实探究规范是一种心理事实，这种心理事实成为人的法律概念，带着这种概念的人的聚合形成了法律实践，即以特定社会事实来探求规范。“特定社会事实”意味着不是所有类型的社会事实都会被人们用于探求规范。暴力垄断事实就是人们从实践理性上会认可的事实类型。另一方面，形成暴力垄断事实的集团也有意将其道德理想拓展到社会（没有哪个暴力垄断集团是没有道德理想的，否则它们甚至不会形成，越是大规模的暴力垄断集团，其道德理想越是强烈，不要对暴力垄断集团有天然的敌意，形成暴力垄断集团是很费劲的，甚至需要牺牲生命，没有强烈的道德理想，不可能形成）。双方意向的接触达成了最初的一致：法律实践被启动。当然，正如我们之前所指出的那样，当法律启动，判准形式还需要更多的事实类型(效力符合事实)，才能让人们逐步动态加强或削弱对该暴力垄断集团所检查的道德理想是否真的趋近真正的规范的信心(道德符合事实)。这一切都完全是基于认知策略的实践哲学叙事。

宪法

启动法律体系的暴力垄断事实是独立于法律体系的。它可以被看作一个集团内部的政治道德实践。在其内部可能也会出现分层(例如更小的统治内核)而形成法律体系，向外也可能出现更大范围内的分层。我们的模型不只是对现代社会的特别解释，而是着眼于历史上的所有社会的普遍解释。宪法在这个模型中的位置是什么就成了一个特别需要解释的问题。

在古代社会，没有明确的宪政概念，照样有法律体系。在现代社会，似乎没有宪法的法律体系是难以想象的。正是宪法构成了法律体系生产环节的起点。宪法至少在理论上先于所有其他法律，是其他一切法律的根据。一切基本法律都宣称，“依据宪法，制定本法”。宪法授权了国家机关的权力、资格、权限、程序。

事实上，在古代社会，依然有模糊的宪政观念。宪政观念指的是，有关最高权力的确立、维持、移转和捍卫，在统治集团内部必须要有一定的规范。事实上，任何的统治集团内部必须为维持暴力垄断事实而分化出某些规范，比如最高领袖的产生和继承就是典型的宪政问题。此外，统治集团还需要向全社会声称其统治的正当性、目标和方法以及对统治威胁的回应。统治集团内部还可能充满纷争和妥协，需要权力和利益的分配。

这些宪政规范或者是政治道德(比如古代中国的储君制度，几乎每个朝代有以习惯的方式慢慢确立、维持和变更)，或者是散落在今天看来普通法律部门之中(如“十恶”规定位于刑法典之中)。古代中国虽然有科举制(这一制度涉及如何维持统治集团从而如何维持判准性事实的根本问题)，但没有任何成文法将此制度固定下来。科举考试的举办端赖统治集团的决定。古代中国大量关于行政区划、官制、税制、徭役的决定都带有任意性，但又不能说毫无章法。最重要的是，古代统治集团内部最高领导权资格的继承充满赤裸裸的血腥权斗，根本在法律控制的范围之外。尽管如此，一整套的政治道德、习惯和历史做法都约束着人们的行为。

古代的统治集团要维持暴力垄断事实，必须要有的一系列宪政制度，用于实现三个目标：盟誓、授权和承诺。盟誓，主要为了协调统治集团内部各种势力的权力合作和利益分配；授权，主要为了达成对各种职位和资格的约定；承诺，主要为了向被统治者宣布统治目标和统治方法。

只不过到了现代，随着民主、宪政和法治观念的普及，宪政制度必须更多地公开宣示。可以说，宪法的实质是用于形成和维持判准性事实的授权性规范被公开宣布的部分。至于公开宣示多少部分，取决于许多具体因素。但是无论如何，公开宣布的宪法和不公开的授权性规范实际上是连成一片的，并且由于暴力垄断事实是相对于法律体系独立的，不可能公开宣布所有的授权性规范。公开宣布意味着要做好成为法律体系的一部分的准备，但并不是每个法律体系都能实际使宪法完全成为法律体系的一部分。

现代社会出于不尽相同的理由制定宪法(公开宣布其部分授权性规范)：³

1. 出于民主的王牌政治原则，任何统治集团都必须制定宪法来宣称其统治得自于全民的授权(或者在有的社会，得自神的授权)。

2. 出于法治的政治原则，任何统治集团都必须要制定宪法来承诺其统治将会依照正当的目标和事先的约定。

3. 出于宪政的政治原则，统治集团内部的合作、授权以及对社会的承诺，必须被公开宣布。

然而，无论如何，大量的授权性规范继续保留在统治集团内部的政治道德实践之中，不受法律的控制。让我们通过宪法的可诉性问题来探究这个问题。

为什么只有部分社会的宪法有可诉性？首先，无论有无可诉性，宪法的首要功能是形成和维持判准性事实，充当判准性规范。若宪法有可诉性，则统治集团需要面对自己制裁自己的问题，可是在它之外没有暴力垄断集团（试想这里可能存在的无限后退问题）。这就必要让部分判准性规范继续游离于宪法之外，以维持统治集团相对于法律体系的独立性，最终确保法律体系的有效运作。

让宪法具有可诉性对于统治集团来说，既不必如此，亦很难实现。多党民主制一定程度上缓解了问题。轮番执政的政党可能会毫不客气地依法惩办上一任政府的官员。多党民主制实现了统治集团内部的资格的轮换，缓解了自己制裁自己的难题。但是，仍有大量的宪法外的判准性规范存在，作为政治潜规则，维持多党派之间政治道德共识（历来充斥着到底谁在统治美国的争论或疑惑）。当这些政治道德共识崩溃(如果近期的美国呈现的某些迹象)或缺失(如韩国自建国以来的宪政表现)，我们可能看到轮番执政的政党无节制地依法惩办上一任政府的官员。尽管审判和定罪法律上可能毫无疑问。但在人们看来，与其说这些人的遭遇是被法律制裁，不如说是被政敌击败。拜登政府对前总统特朗普定罪的史无前例的做法；现任韩国政府几无例外敌惩办上任总统，让人们怀疑韩国总统们并不属于暴力垄断集团内部(韩国的主权情况确实可疑⁴)。

那些宪法没有可诉性的社会也有自己的特殊情况：

1. 一党专政很难让宪法是可诉的，因为会非常不利于政权的稳固；
2. 没有可诉性，宪法的生产功能仍然基本不受损，只是有部分规范因其所生产的规范也由于不具有可诉性而最终会被识别为非法律规范；
3. 有的社会赖以为基础的政治原则不完全是或完全不是民主宪政法治，但当它们作为政治原则的王牌支配世界的政治意识形态时，又不得不声称其最高政治原则也是它们，因而必须也制定宪法；
4. 这些宪法的实质是和前宪政时代的判准性规范一样的，差别仅在于某些部分被宣示为宪法了；
5. 这种社会的暴力垄断集团的力量更为绝对，使得判准性事实可以完全独立于法律体系(当你考虑到暴力垄断集团的独立性时，你会同意这一点，暴力垄断集团完全可以通用不公开宣示任何授权性规范生产规范，如同古代某些社会所做的那样)；
6. 为维持这种独立性以及修复公开宣示部分授权性规范造成的现实扭曲，这种社会的统治集团必须分化出比具有可诉性宪法社会更复杂和精致的独立于法律体系之外的规范体系(政治理想、政治理论、纪律、组织)，以维持判准性事实，包括暴力垄断事实、实效符合事实，最终达成道德符合事实。

刑法

刑法一般不直接包含义务性规范，而主要是以制裁性规范的形式组织的。“若违背对方意愿强行与之发生性关系，则应当判处其 20 年以下监禁”（a 规范）是典型的刑法规范。刑法中几乎不会有这样的规范：“若要与对方发生性关系，则不得违背对方意愿。”（b 规范）这是一个典型的义务性规范，是对臣民提出的要求，并且单独来看，不涉及若违背则应当如何回应的问题。与之相对照，前述典型之制裁性规范，是对官员提出的要求，它告诉官员对某种情况应当如何回应。

尽管如此，从法律实践的最初故事来看，如果任何制裁性规范不是对违背某种义务性规范的回应，也不是对违背任何次要规范的回应，则它就失去意义。把任何人送入监狱从来不是目的，何况这还要花费巨大的社会成本。

必须认为 a 规范逻辑上蕴含 b 规范，a 规范的意义才能理解。这样，像 a 这样的规范就被我们称之为独立面对重大事务的规范，像民法等其他部门法那样，它是“独立行动”的。

另一方面，制裁性规范不但回应人们对作为主要规范的义务性规范的触犯，而且回应人们对作为次要规范的授权性规范或其他制裁性规范的触犯。除了独立行动，刑法还与其他部门法“联合行动”，作为其他法律部门的后盾。

比如民法，它主要是义务性规范。民法一般不包括制裁性规范。这与刑法的组织方式正好相反。对刑法的组织方式的理解是，从强制性规范之中推出义务性规范。对民法的组织方式的理解是，从民法与刑法的“联合行动”的关系中找到制裁性规范。

以下是一个示例。在最简单的民间借贷案件中，甲欠乙债务，逾期不还；乙将甲告到法院；法院判决甲在规定日期内履行对乙的债务；甲拒不履行；乙申请强制执行；甲如果抗拒执行，甚至伤害执行公务人员。行政机关对甲妨碍公务予以行政处罚。司法机关对甲伤害执行公务人员实施刑罚。

在这个过程中，分别涉及以下部门法和规范类型：

• 甲欠乙债。民法。义务性规范。

• 乙将甲告到法院。程序法。授权性规范。

• 对甲强制执行。程序法。授权性规范。

• 甲抗拒执行。行政法及行政程序法。授权性规范。

• 甲伤害执行公务人员。刑法。制裁性规范。

这个简单示例可见民法必须与刑法联合行动才能确保运行。没有任何部门法不需要与刑法联合行动，除了刑法自己可以独立行动。在上述环节中，可能当乙将甲告到法院之后，法院做了枉法裁判，那么在这个环节，刑法直接与程序法联合行动。刑法作为最重要的制裁性规范，向上向下同时回应对主要规范和任何除终极判准性规范之外的次要规范的违背。

这样看，似乎刑法有必要充当任何部门法的后置法，与它们联合行动。那么，刑法是宪法的后置法吗？如果是，那么如何解释宪法的“根本大法”地位？

在现实法律体系的运行逻辑中，宪法规定了最高权力的授权。从上向下来看，其他任何法律规范依据宪法产生。从下往上看，其他任何法律规范可以将效力链条追溯到宪法。宪法充当其他任何法律规范的效力判准，是典型的判准性规范。

承认作为授权性规范的宪法同时是判准性规范，是从内部视角得出的结论。法律是从授权性规范的运行之中独立产生的。国会依照宪法制定了某部法案，这足以被视为产生了一部法律。但是法律体系的运行环节不但有规范的生产，还有是规范的识别。授权性规范的运作不构成决定法律规范的社会事实的全部。国会生产了法案，被宣布为“法律”，但对其触犯不能得到制裁性规范回应，则其就不是真正的法律。生产仍需要被进一步识别。

授权性规范的最主要功能是形成和维持部分判准性事实，它独立完成生产环节。但规范还需要在司法活动的事实之中经历识别环节。法律体系的决定性运行逻辑是识别性的。无论是从法律体系外部还是从法律体系内部看，都是这样的。

这样看来，必须制裁性规范与判准性规范的联合来识别法律体系中的任何其他法律规范。若声称的授权性规范所产生的规范不被最终识别为法律规范，则授权性规范本身会被剥夺法律地位。

让我们设想，在一个法律体系中，大部分判准性规范为宪法和立法法之类的部门法所占据，但终极性判准性规范是法官（特别是最高法院的法官）的社会规则。如果判准性规范不具有可诉性，刑法无法成为这些规范的后置法。如果它们具有可诉性，则刑法可以成为成为法律体系之中除终极判准性规范之外的所有规范的后置法。

在理想法律体系之中，刑法的位置提示了终极判准性规范所在位置，它们往往相互依靠。其典型的运行逻辑可能是这样的：

• 若有任意主要规范或其他次要规范被触犯，则官员1应当发起制裁(制裁性规范1)；

• 若官员1不发起制裁，则官员2应当对官员1发起制裁(制裁性规范2)；

• 以此类推，直到最终制裁性规范；

• 若位于最终制裁性规范之后的官员实际发起制裁，则最终制裁性规范是法律规范；

• 否则，最终制裁性规范不是法律规范；

• 确定最终制裁性规范不是法律规范是由于如下事实：法官有可能拒绝受理以最终执裁性规范发起的诉讼，或者虽受理但不能依法裁判，或者依法裁判但不能依法执行（甚至完全不执行）；

• 在确定最终制裁性规范不是法律规范时，情况则相反；

• 这些法官处于最终制裁性规范之后，他们以自己的实际行动决定了最终制裁性规范是不是法律规范，若他们依法裁判且能够依法执行。

• 但这些法官之后并不是真正位于最终制裁性规范之后的人，若他们依法裁判且能够依法执行。

谁是站在最终制裁性规范之后的“最后之人”呢？暴力垄断集团。这里的关键是要认识到，暴力垄断集团对最终制裁性规范实际回应或实际不回应是一个事实。这个事实是法律体系产生和维系的原因，不受法律控制。至于这个事实的原因，不是法律的问题，而是政治的问题，是暴力垄断集团内部的维持的问题。

在“最后的制裁性规范→法官的承认规则→“最后之人”的制裁行动”的结构之中，法官的承认规则是对法律体系边界的合理规定。“最后之人”的背后再也没有作为法律规范的制裁性规范、法官或任何其他法律的东西组成的双重异质结构了。法律的故事在法官这里就终了。回应法官的最终法律故事的“最后之人”的故事并不是法律的故事。

最后的制裁性规范会是对最初的什么规范的触犯的回应。若它不能被“最后之人”回应，则最初的规范也就不是法律规范。这是生产环节要接受识别环节最终检验必然结果。最初规范的生产可以最终追溯至的宪法，就要因此部分或全部被同时识别为非法律规范。

这些推理帮助我们重新思考法律体系边界确定的问题：

1. 刑法的位置大致划定了法律体系的边界；

2. 从这个角度看，如果宪法要在法律体系的边界以内，就必须位于刑法的前面；

3. 如果有法律体系的宪法或其他宪法性法律位于刑法之后，那么它就可能不是法律；

4. 制裁性规范被我们再次确认为法律体系的根本构成性要素，而且是理解法律体系的边界的关键所在。

初步的结论是，任何不能与刑法联合行动的规范都不是法律规范，而是“最后之人”的政治道德。无论如何，刑法不是终极判准性规范(承认规则)后置法。终极判准性规范是某些官员的社会实践，位于法律体系的世界的最边缘，以事实的方式决定任何其他法律规范类型，包括刑法这一制裁性规范。

一个有点吊诡的问题是，说承认规则是法律体系的终极规则，给人的印象好像法官可以决定什么是法律什么不是法律。但我们看到的表面事实却是，法官被动地适用立法机关生产的规范，不可能根据自己的意愿剥夺任何这些规范的法律地位。那么承认规则在何种意义上是终极规则？在你从一个旁观者的角度，总是看到的事实的意义上：一个规范，其被立法机关宣布为法律，但事实上具有或不具有可诉性。它不具有可诉性的事实是有原因的，但这个原因不受法官的控制。这个原因主要是最后之人。但无论如何，事实决定了一项规范的最终身份，是或不是法律规范。

制裁性规范和义务性规范

在所有的法律部门之中，刑法是调动调动国家的常规暴力机构(警察)的最终规范。失去刑法，所有的任何其他法律部门的规范就会失去基础，无法发挥法律功能，沦为道德规范。当国家以宪法调动超常规暴力机构(比如军队)，则事情往往超出了法律的范围，法律体系自身面临危机，宪政面临危机，国家面临危机，革命或外敌入侵将致力于摧毁识别法律规范的判准性事实。

正因为考虑到制裁性规范在法律体系中的构成性地位，凯尔森将制裁性规范视为法律体系的主要规范，而把义务性规范视为法律体系的次要规范，并且得出“法律规范是能够触发官方制裁的规范”的法律概念。在凯尔森看来，当拿掉制裁性规范，则义务性规范和其他所有规范类型都将沦为道德规范。从构成性的角度看，制裁性规范是法律体系的本质性要素。

由于把制裁性规范视为法律体系的本质性要素，也就把法律规范的本质视为对官员而不是对臣民提出的要求。因此凯尔森说，臣民甚至根本无所谓是否违法，只有官员可能违法。“若违反他人意愿与之发生性关系，则应当处死”这个制裁性规范是为官员发起制裁设定的条件。若官员应当制裁但没有制裁，则新的制裁性规范会规定其他官员对该官员的制裁，以此类推。臣民可以从这个制裁性规范中推导出自己的义务性规范，但法律体系本质上并不以义务性规范为构成性要素。

我们一直在讲述的，从对规范的需要的最初故事开始，到法律实践是如何被人们引入的中间故事，以及通过法律的方式识别的规范最后回应最初的需要的最终故事，表明，义务性规范是法律体系的主要规范，制裁性规范和其他任何规范都是次要规范，这是为法律体系的目的所决定的。法律体系的建立的目的是为了识别和执行对于重大社会事务应当遵循的社会规范。这些规范就是义务性规范。而为了做到这一点，法律体系被建立起来，制裁性规范、授权性规范、判准性规范都被引入。但这些规范都是次要规范，它们从目的上讲，是因为义务性规范而存在的，是辅助义务性规范实现的。无论它们在法律体系内部发挥着多么重要的作用，它们从目的上说，也是次要性的。

所以，我们认为义务性规范是法律体系的主要规范，制裁性规范和其他任何规范是次要规范，是辅助性的。我们和凯尔森各自有其道理：凯尔森从构成性的角度将制裁性规范视为本质性的部分，我们从目的性的角度将义务性规范视为本质性部分(这与哈特保持一致，尽管具体的理由不那么一致，我们仍然抱有哈特不抱有的对法律体系统一化的理想，而哈特认为法律规范是多元的，无需统一化)。

凯尔森的区分的好处在于，更直接地抓住了法律体系的构成性要素，将法律视为对官员而不是对臣民的要求的观点，简化了人们的法律观念，具有理论简洁的优点；但是，它忽略了目的性的角度，无法解释民法的独立地位，必须将民法甚至任何法律部门都在逻辑上重构为刑法的逻辑前件，才能得到解释，这与人们的法律直觉不相契合(尽管一个是表面观念，一个是蕴含观念，哲学上并不矛盾)。

我们的区分则维护了民法的独立法律地位，且说明了如何处理民法缺乏制裁性因素的逻辑问题，并且也不用强行扭曲民法和刑法的现实联系，更加贴合人们的法律直觉以及现实的制度运行逻辑。

法律体系的病理学

法律体系的基本运作是，(1)作为判准性规范的授权性规范生产义务性规范、制裁性规范等其他法律规范；(2)若主要规范或次要规范被触犯，则触发制裁性规范的回应；(3)若制裁性规范不回应，则触发进一步的制裁性规范的回应，以此类推，直至最后的制裁性规范；(4)终极判准性规范会通过“最后之人”的实际执行最后的制裁性规范与否来决定任何在触发制裁链条上的规范是不是法律规范。在这里，“最后之人”之前的法官的承认规则的社会实践构成了法律体系的合理边界。法律体系因此呈现双重异质结构。

这样看来，一个法律体系发生病变，可能有以下症候或原因：

1. 局部性症状，个别主要规范不被制裁性规范回应。表现是，某些主要规范被触犯，却不能将其作为诉讼裁判依据或者可以作为诉讼裁判依据却不会执行。这些规范将在识别环节被确定为非法律规范。

2. 系统性症状，大多数主要规范系统性的不被次要规范回应。表现是多方面的。可能是对授权性规范的触犯普遍得不到制裁性规范的回应。比如对行政法或诉讼法的触犯普遍得不到制裁性规范的回应(官员贪赃枉法或政治背弃)，造成了次要规范层次的瘫痪。

3. 置换性症状，次要规范层次所依赖的暴力垄断集团有可能被新的暴力垄断集团取代，无论是由于内战、政变还是外敌入侵。内战、政变或外敌入侵的实质是以新的暴力垄断集团取代旧的暴力垄断集团，从而置换法律体系的“最后之人”。结果可能是多方面的：（1）有可能只是暴力垄断集团被置换，而次要规范的内容大致不变(只有少数关键改变)，典型的如古代中国的朝代更迭。（2）有可能不但置换了暴力垄断集团，还置换了次要规范层次，典型地如近现代国家的革命。一旦次要规范被置换，主要规范也会被大幅置换。（3）外敌入侵若成功，则也可以发生内战类似的情况，要么只置换了暴力垄断集团，其他完好无损，要么还置换了次要规范层次和主要规范层次。（4）在半殖民地社会中，旧的暴力垄断集团受损，旧的次要规范层次和主要规范层次也会发生些许变化。置换性病变的考察能够告诉我们，改朝换代之际，哪些法律变了，哪些没变，主要规范层经历短暂的次要规范层的脱落之后迅速重新黏连，甚至可以原封不动地被继续执行，但其外围的次要规范层已被完全置换。王朝更迭的原因可能单纯只是因为前朝的法律体系发生了系统性症状，也可能是发生下面要讲的功能适应性症状。

4. 功能适应性症状，主要规范和次要规范都完好运行，但不能适应外部事实的变化。当面临外部入侵，旧的暴力垄断集团迅速失败。这实际上是整个社会的失败，法律体系的失败，包括次要规范的失败，也包括主要规范的失败，并最终是主要规范的失败——对重大社会事务的处理不能适应环境的变化。

5. 判准性事实转移症状，人们选定作为判准性事实的社会事实种类发生变化，比如从暴力垄断事实转向我们可以想象的 AI 规范生成事实，也就是说，人们可能不再关心暴力垄断集团对于重大事务有没有说什么的社会事实，而是关心 AI 对于重大事务有没有说什么的社会事实。那么，暴力垄断事实还是判准性事实的构成性成分吗？这将是一个充满想象的问题。

权利与义务

我们的法律体系模型将主要规范视为义务性规范。为什么不是权利性规范或者义务-权利性规范？哈特特别重视主要规则中为人们提供自由框架的授权性规则(对臣民的授权)，主张法律体系内部的规范是多元的，不应当像有的哲学家(如凯尔森、边沁)那样强行统一化。

强行统一化的一个可能的结果就是，将权利性规范(相当于哈特所说的对臣民的授权性规范)在逻辑上改造为义务性规范的前件的一部分。这很好理解，任何权利都对应着义务。从法律体系的运作看，制裁性规范回应的是对义务性规范而不是权利性规范的触犯。若把权利性规范视为独立的规范类型，则法律体系的运行逻辑就难以理解，它意味着有一些法律规范不依赖制裁性规范。事实上，用不着在这个问题上花费太多口舌就知道，这是不可能的，也是能够理解的。

但是，将权利性规范在逻辑上改造为义务性规范的前件的一部分，并表明义务性规范对权利性规范的辅助性作用，仍不足以打消一些人的顾虑，他们认为法律体系的价值是权利本位的而不是义务本位的，对臣民的授权性规范具有独立价值，强调哪一个是有实质差别的，尽管在逻辑上没有差别。

为什么会这样？因为从内部视角看，法律总是被外部施加的。暴力垄断事实独立于法律体系，暴力垄断集团独立于其他社会成员。其他社会成员对暴力垄断集团的敌意和不信任是自然的。从保全自己的目的出发，权利的概念变得至关重要。在论证法律的正当性时，人们自然要慢慢正确地指出，暴力垄断集团所施加的法律应当着眼于对全社会正当利益的保护。即使不是如此，法律体系最起码的运作要求赋予被统治者一定的权利(比如一事不再罚的权利)。

从被统治者的角度看，统治集团及其施加的法律是一个既定的现实。对统治集团提出权利要求是最自然的想法。而从统治者的角度看，承诺保护权利实现正当利益对于维持统治也是有益的。由此我们可以看到，在法律体系内部，统治者和被统治者实际上都明确宣布、要求和追求正当利益。在这种语境中，双方可能一致同意(尽管未必会履行)，若法律没有正当性，则不应当继续存在。

现在的问题是，这种正当利益叙事如何与我们的法律故事如何匹配？在我们的故事中，人们最重要的实践需要是对履行义务的需要，也就是人们想要知道，对于重大事务，他们应当怎么做才是正确的或善好的。做自己应当做的事情，哪怕这可能不给自己带来好处，这是根本的实践需要。这是一种相当容易理解的实践理性观念。尽管，其中包含了复杂的实践哲学争论，比如善和正当，到底哪个更优先。

我们必须从这些根本性的实践哲学争论中选择一个确定的立场。这不会对相关的争论造成阻碍，因为无论是选择善优先还是选择正当优先，争论都可以持续下去。在法律到底是权利本文还是义务本为的问题上，我们的回答是这样的：

1. 从法律体系的内部视角看，权利本位是合理的和恰当的，义务性规范可以理解为权利性规范的辅助性手段。然后，我们在这个基础上把我们之前提出的法律体系层次链条加上去。相信这不会造成理论和实践上的困难。

2. 从法律体系的外部视角看，义务本位是合理和恰当的。我们预设了一种正当优先于善的实践理性观念，主张寻求做正当的事情而不会做获得好处的事情是人们的根本实践需要。人类的实践追求根本上不是为了获得一系列的好处，而是做自己义不容辞的事情，趋向于正确或正当。

与社会契约论对堪

社会契约论曾经是思考法律本质特别富有启发的学说。它实际上采用了权利本位的立场（这一直是它被欣赏的优点）。这意味着，它竟然是从法律体系的内部视角出发的。然而，我们对社会契约论的理解是，它是以前政治社会和前法律社会为思考起点的！

怎么理解这一点？在社会契约论的叙事当中，在前政治社会(当然也是前法律社会)之中，每个人处于自然状态。自然状态中，每个人都通过理性直接沟通上帝。上帝为人类施加了义务，也为人们赋予了义务，但终究是为人们赋予了权利，让人们获得好处(洛克说，上帝造万物供人们取用)。每个人都可以执行上帝法(自然法)，但这样做会产生很多问题。为了克服这些问题，人们决定建立政治社会，将全部或部分自然权利授权给部分人，通过政治和法律的运作来更好地实现原有的自然权利。

在这个叙事当中，基本的世界事实是：摆在人们面前的是一堆好东西，问题是采取什么方式来尽可能拿到这些好处。不明白的是，是什么让这个故事中的人认为行使上帝赋予的权利而不是上帝赋予的义务更为根本？我倾向于认为，这归根结底是社会契约论者对实践理性缺乏深思熟虑的结果。当然，具体的原因可能是多样的。

1. 社会契约论者表面上以前政治社会/前法律社会为思考起点，实际上所建立的叙事是立足于政治社会和法律社会中的视角。当政治统治和法律体系是既定的事实，免于被恐惧支配的权利成为思考的焦点。反推政治和法律应当如何的动机导致了社会契约论的权利叙事。社会契约论是理论家带着对既定事实的敌意反推到前事实的故事中建立的。这与我们的法律体系内部视角是可以对堪理解的。

2. 社会契约论者着眼于对中世纪神权哲学的义务论的反叛。事实上，义务论在之前的很久一段时间是主流。对世俗政治的支持和对神权政治的反叛，使叙事发生了颠倒。这和从法律体系的内部视角所看到的情况类似，有一些既定存在的东西对人们形成背景性的压迫和敌意。

3. 社会契约论并不是深思熟虑的实践哲学理论，对权利本位和义务本位的思考尚未成熟。

总之，社会契约论所展现的权利本位恰恰要从它实际上立足于政治社会和法律体系内部的既定事实的实际情况理解。一旦将问题拓展到到更深层的实践哲学问题时，到底权利还是义务本位这些问题自然就会出现，并且它们之间的关系未必是不可协调的。

当然，从我们的理论叙事看，社会契约论还有许多矛盾或不可信之处。我们对在先的暴力垄断事实的强调和社会契约论的权利授权叙事很不一样(在那里，暴力垄断事实是法律建立之后形成的)。在这里，我们就不详细的探讨了。

结论

在我们的模型中，从法律概念、法律实践到法律体系都共享社会规则的一个双重异质结构解构。法律概念，通过事实探究规范；法律实践，通过社会中一部分人的特定社会事实来识别社会规范（法律规范）；法律体系，通过判准性事实维持的底盘来识别和实现作为观念的法律规范。社会规则的双重异质结构就是，通过看群体成员普遍做什么的事实问题来设想应当普遍做什么的规范问题。所有这些都有这样一组异质范畴，事实和规范，并且可以这么简单理解，通过事实的规范实践。最终，我们可以将整个法律体系视为一个超大号的社会规则。这深刻揭示了人们规范实践的本质，通过事实趋向规范，与两点传统思想完全不同：事实和规范的二分；规范获取的理智独立性。

这暗示，过去被传统道德哲学所鄙视的“实际是怎样的，更有可能应当是怎样的”的思想更有可能是正确的。我们怀有极为强硬的经验主义、认知主义、历史主义的规范论，超越了两点传统思想：事实和规范的二分；规范获取的理智独立性。若一种规范（以规范性陈述表达的观念）根本无法最终推行，那么人们的经验主义没有别的办法，只能认为由于它失败的事实而认为它的内容不符合真正的规范，而不是抛开规范的现实命运直接以理智顽固捍卫。经验主义的规范论的一个核心要义是，应当的，即为能够的（或者现实的）；而认识规范的过程就因而反推，现实的，即应当的。

这怎么看都有些康德或黑格尔的影子。但我们的方向正好与之相反。在康德和黑格尔那里，规范是被先验规定的，理智可以至少在某些场合以某种程度捕捉它们，用意评估现实的思想和实践，但我们对这种所谓的可以被直接捕捉的规范持有相当强烈的怀疑态度，我们认为这种说法是空洞的，因为根本不可能直接陈述规范的内容，除非在人类的历史过程中，通过经验的方式一点点试探。规范就像宇宙中被暗埋的管道，经验性的发现最终可能让我们看到：我们所应当的，其实早已为现实的。