电车难题和 “第二通道”

让我们先从电车难题开始。假设一辆电车即将通过一个岔道，预定轨道上有五个人，另一轨道上仅有一人，如果你是扳道工，你当时会怎么做？

当我向许多同学问及这个问题，许多同学的竟然是，“我什么都不做”，因为 “我无权决定他们的命运”“扳道可能会触犯法律”。

所以这个问题的提法本身有问题，因为它无法恰当隔绝其他情境，因此最适当的提问可能是 ：“你当时会怎么想？”

我邀请同学们设身处地想象自己当时作为扳道工就在现场，那一瞬间，你真的无动于衷，完全没有过扳道的冲动吗？撞死 1 人和撞死 5 人的数字计算一定会闪过你的头脑，并且它们是相当不同的惨状。当然，尽管有这些想法，你可能仍然什么也没做，但你不是无动于衷。

我请同学们改变情境，设想电车驶向的预定轨道上是一位重要的科学家 (比如，是钱学森)，而另一轨道上的是五个越狱的逃犯。假设你是扳道工，你会怎么想或怎么做？

可能一些同学就开始犹豫了，事情变成了：牺牲科学家保护五个囚犯是否真的合理？

但是，对于那些选择扳道的人来说，一个质问是，假如你就其中的一个囚犯呢？他可能变得更加犹豫。

我提示同学们，如果不基于特定视角，理性计算无法得出合理的结果。没有一个像有些功利主义者设想的那种 “无偏移视角”，为所有人进行统一的利益权衡。

我接着请同学们视角转换，假设你是那个科学家，你会怎么想？

设身处地，我绝不会想，牺牲我而保全他们是合理的。但是一个值得注意的现象是：“我仍认为在扳道的那一瞬间，宇宙中发生了一件邪恶的事情。”

我请同学们再思考一个情境，假如在一场瘟疫前，处死零号病人能够拯救千万人，我们会怎么做？

我们几乎无法拒绝：“处死他。”

但是假设我们是那个零号病人呢？

我们也几乎无法拒绝：“处死我是合理的。”

但与此同时，我们仍会想：“处死我的一瞬间，宇宙中发生了一件邪恶的事情。”

这里重要的是看到：

(1) 科学家认为牺牲五人保全他是合理的，与此同时认为这是邪恶的；但是这是邪恶的判断，无法推翻牺牲五人是合理的结论。

(2) 我作为零号病人甚至接受将我杀死是完全合理的，与此同时认为这是邪恶的；但是这是邪恶的判断，无法推翻杀死我是合理的结论。

合理性的判断和道德邪恶的判断是相互独立的，彼此之间无法被取消。这表明我们已经穷尽了合理性，但仍然有邪恶的判断。这暗示什么呢？“邪恶” 判断似乎独立于理性之外。我提出，我们可能有两个沟通超验规范世界的通道：一个是理性通道，一个是神秘通道或者说第二通道。(背景性的讨论，我在此不多讨论了，请关注我的之前和后续写作。)

这个可以成为一个起点，为我们的理论 “通过事实探求规范” 提供更稳固的基础。假设规范在超验世界存在，它的真正通道可能是第二通道，而不是理性通道。需要规范、假设规范客观（虽然不知道它是什么）、通过事实探求规范，这些现象学事实，似乎不必定走理性通道，而有可能走一个至少应当与理性（它得到道德规范）并行的通道。

我们的例子中当事人想到的 “我的生命不应当被牺牲用于实现任何利益”正当观念，能够同时许可一个完全合理的但与之相反的决定，似乎只能置于现象学的解释之中来解释：这个观念可能与超验世界的规范有某种神秘联系，比如上帝使我们珍重它的作品（“爱你自己”！），而且是绝对的。

认为如果存在超验世界，认为如果超验世界的规范是上帝发出的或干脆等于上帝本身（上帝未必有人型），那么通往它的通道是理性，是最大的独断论，也许理性仅仅是与超验世界联系的一个低级通道，如若此，理性的界限不是人类的思想或观念的界限了。逻辑上没有办法否认这一点 (尽管无法证明)。

理性的根本特性是根本性的自我确知，但有些神秘经验，不是根本性的自我确知的，就人类来说只能置于现象学通道，因为现象学的最低限度是实在的经验。这对现象学的极限也划定了新的地方。

如果神秘通道是通往超验规范的真正或更高级的通道，那么规范探求就不能被还原为理性推理过程：不能再有理性主义者要求，我们一定要为通过事实探求规范提供一个理性上可理解的解释。

比如格林伯格，他的道德影响理论的基本论证是：(1) 法律实证主义认为，特定的社会事实决定了特定的法律事实 (存在某个法律规范是真的)；(2) 这个决定关系是形而上学的；(3) 反实证主义不否认这个决定关系，但对于为什么特定的社会事实在形而上学上决定了特定的法律事实这一点在理性上是可理解的，有疑问；(3) 除非加上价值事实的考虑，以上形而上学决定关系在理性上就是不可理解的。

当然，格林伯格的理论是自我挫败的：他假定那个形而上学决定关系在理性上不可理解，基于的理由是事实和规范之间的逻辑裂隙，但加上价值事实的考虑之后，这个裂隙能够被完全弥补吗？我们仍然发现是事实被直接黏在了规范之上。

抛开这些，格林伯格可能指控 “通过事实探求规范” 也面临这个困难：如何让 “每当获得特定的事实经验 A，就得到特定的规范经验” 这一点在理性上是可理解的？

我们的回答是，为这个 “跳跃” 提供担保的可能不 (完全) 是理性，至少他没法在理性上否认它。

第二通道的想法事实上能得到不少哲学家的回应。我最先想到的是帕斯卡尔的一句话 “心灵自有其理由，而理性对此一无所知”。此外还有一些相似的思考。

在《会饮篇》中，柏拉图通过第俄提玛之口描述灵魂如何上升到美本身的直观，这不完全是理性推理的结果，而更像是一种突然的领悟或显现。在著名的洞穴比喻中，囚徒走出洞穴后看到太阳，这个 “看到” 也不是推理出来的，而是一种直接的视见。柏拉图用 “回忆说” 来解释这种把握 —— 我们本来就 “认识” 理念，学习只是唤醒这个沉睡的认识。这里已经有了某种神秘通道的雏形：一种不同于逻辑推导的认知方式。

普罗提诺和新柏拉图主义将这个维度推到了极致。普罗提诺认为，最高的实在 “太一” 超越了一切概念和语言，理性只能把握 “理智” 这个层次，要达到太一必须通过神秘的合一体验。这是一种超越主客对立的认知状态，在那里认识者与被认识者合而为一。这个传统对基督教神秘主义产生了深远影响，中世纪的许多神秘主义者都在描述类似的超理性认知。

列维纳斯的 “他者” 伦理学则从另一个角度触及了类似的问题。列维纳斯认为，伦理责任不是从理性原则推导出来的，而是 “他者” 的面容向我们发出的原初召唤。这个召唤先于任何理性反思，是一种前概念的伦理经验。当他者的面容说 “你不可杀我” 时，这不是一个可以被论证或质疑的命题，而是一个直接的伦理启示。这个结构与电车难题中那个 “牺牲任何人都是邪恶的” 判断有相似性 —— 它是一个前理论的道德直观，不能被任何利益计算所取消。

至于胡塞尔的本质直观，康德的审美判断力等等，我就不赘述了。

科斯定理和 “道德残余”

让我们继续推进问题。多年前，当我读罗纳德・科斯的《社会成本问题》时，被其精湛的推理折服之余，总有一种挥之不去的不妥感，现在我能更加清晰的确认，是 “伤害” 这个观念所致。

科斯在这篇论文中提供一些真实或假想的例子。我们只取其中一个吧。有两个相邻的麦田和牧场，牧场的牛跑到麦田吃了麦子。科斯指出，如果交易成本为零，无论法律将权利赋予给哪一方，牧场和麦田之间的围栏都处于相同的位置。交易成本为零的情况下，法律权利的分配不影响资源的最终配置，只影响初始资源配置。

科斯的文章刚发表，大家不理解的是，这里似乎取消了人们根深蒂固的 “伤害”(联系于正当) 概念及其意义。即使后来选择相信他，但也抹不去这种感觉：在交易成本为零的情况，真的没有伤害的问题了吗？在交易成本为零的情况下麦田主人和牛的主人之间的问题，即使无论怎么赋予权利，最终的结果都一样，但我们还是无法抛去伤害概念，比如，我们真的感到，牛的主人伤害了麦田主人。

在交易成本为零的情况下，我们可能觉得赋予哪一方权利都是合理的 (我们从理性上不会觉得有什么差别)，但我们就是同时觉得，牛的主人伤害了麦田主人。

我们对 “牛的主人伤害了麦田主人” 的判断，不需要等待一个关于权利应该如何分配的理性决定，它是直接呈现给我们的道德体验。

可以对照下电车难题和科斯定理的例子，理性通道和第二通道是并行的：

理性通道：“牺牲五个逃犯保全我这个科学家是合理的，我无法想象相反的选择是合理的。”

神秘通道：“杀死他们来保全我，是邪恶的。”

在科斯定理的案例中，我们的两个判断是：

理性通道：“在交易成本为零的情况下，赋予养牛者排放权或赋予麦田主人安宁权，最终资源配置是相同的，因此看不出到应当将权利赋予给哪一方更好。”

神秘通道：“牛的主人伤害了麦田主人。”

这两个判断可以并存，不会相互取消，因为它们来自不同的认知通道。

这种思考的推进，能够得到从法哲学对经济学的帝国主义的有力回击。如果经济学走的是理性通道，那么它就不能染指法律帝国。我们可以说，在科斯社会成本之中存在一种可以称之为 “道德残余” 的东西，可能对经济需的法律分析发起根本性的挑战，比比如波斯纳的理论事业，

如果我们仔细考虑，真实的处境可能是：若交易成本为零，我们可能对赋予 A 还是赋予 B 权利无所适从，而不是无所谓，只要我们一定要用理性为我们决断该怎么做。给 A 还是 B 权利，是一个没有理性根据的问题。

我们的无所适从意味着我们在理性上实际无法决断分配正义的问题 (既然科斯承认在交易成本为零的情况下，仍有分配正义的问题)。因此这种情况下，初始权利分配不影响资源的最终配置，只影响初始配置 (这一事实被波斯纳发展为 “波斯纳定理”：在交易成本不为零的情况下，产权应该分配给能够使得资源价值最大化的一方。) 矫正正义无法发挥预期的作用。

因此，如果交易成本为零，似乎只有分配正义的问题，但无所适从的状态表明我们甚至连分配正义的问题也无法合理地解决。

现在有一个问题，科斯所谓的 “交易成本为零” 是否包含了被伤害者对其所承受的道德损害的要价的考虑？假设不包括，交易成本就不真的为零，因为道德残余正好也变成一种成本，而且这种成本根本上无法通过理性地计算可预见的满足。

我们设想麦田主人面对牛主人的赔偿邀约，可能会展现极大的抗拒，他可能不想接受任何经济补偿，而只想恢复原状，各安其位。

如果是这样，那么科斯定理所启发的实践推理就出现了严重的问题：如果交易成本为零，实际上并不能据此合理地做出实践决策；更严重的是，交易成本为零的假设因可能只包含经济理性的计算而实际上是个虚假的概念。科斯定理并不像我们想象的那样，可以成为一个实践推理的合理出发点。如果交易成本只是经济理性计算成本，那么即使是在交易成本为零的事情况下，科斯定理也不成立。

如果在交易成本为零的情况下，科斯定理不能告诉我们应该如何分配权利，也不能告诉我们可以不管权利如何分配。它只是指出了一个理论上的等价性，但这个等价性对实践决策毫无帮助。

这就像有人问你 “我应该走左边的路还是右边的路”，你回答说 “如果没有任何行走成本，走哪条路都会到达同样的地方”。这个回答在理论上可能是对的，但它对提问者毫无帮助，因为提问者真正想知道的是 “我现在应该选择哪条路”，而你的回答实际上是在说 “我无法告诉你”。

有一些观点可以被看作对科斯发起的相似挑战，玛格丽特・简・拉丁 (Margaret Jane Radin) 在 “Contested Commodities” 中提到，某些东西具有不能用市场价值衡量的内在价值。即使你愿意出任何价格购买我的肾脏，即使交易成本为零，这个交易仍然是道德上有问题的。不是因为价格不够高，而是因为人体器官的价值根本不能用金钱来衡量。

伊丽莎白・S・安德森 (Elizabeth Anderson) 在 “Value in Ethics and Economics” 发展出了一个系统的多元价值理论。她批判经济学将所有价值还原为单一的 “偏好满足” 尺度，论证存在质的不同、不可相互还原的价值范畴。她会说，某些东西的价值属于 “尊重” 范畴，另一些属于 “爱” 范畴，还有一些属于 “市场” 范畴，而这些不同范畴的价值不能相互转换。

科尔曼 (Jules Coleman) 认为，在侵权法中，核心原则不是效率，而是矫正伤害。德沃金在《认真对全权利》中慎重抵抗来自功利主义对权利的侵害，他提出权利根本上不应当受制于任何利益权衡；利益权衡就是权衡了，与此同时应当承认，权利被伤害。德沃金的论证关键是公民被政府平等对待的权利，它要比自由权还根本，几乎可以对抗任何利益权衡。

一些经济学家提出，人们还有一种 “禀赋效应”：对失去的要价比要得到愿意支付的代价更大。

与这些批评进路相比，我们的进路有什么不同呢？根本的不同在于，他们都是在理性框架内试图说明科斯定理实际上不理性，而我们引入第二通道，展现了人类实践中的理性和非理性的不可消除的张力。

我想到了斯坎伦的，看看他有可能会怎么批评科斯，毕竟他的道德哲学的一个核心主题是人与人之间应当如此彼此对待。斯坎伦道德理论的核心是 “合理拒绝” 这个概念。他说，一个行为原则是错的，当且仅当它会被那些寻求在相互承认和尊重的基础上建立行为原则的人合理拒绝。这个框架的深刻之处在于，它把每个人的立场都视为不可化约的。你不能说 “虽然这个原则对你不利，但对总体有利，所以你应该接受”。如果一个人有充分的理由拒绝某个原则，那么这个拒绝就是道德上相关的，不管采纳这个原则会带来多大的总体利益。

这个论证有望解释电车难题之中科学家的愧欠感。科学家可能认为 “牺牲五个逃犯保全我这个科学家” 在价值权衡上是合理的，但他同时意识到：那五个人有充分的理由拒绝这个安排。从他们的立场看，他们会说 “为什么我们的生命就可以被牺牲来保全你？即使你是科学家，我们的生命难道就不值得被尊重吗？” 这个拒绝是合理的，因为它诉诸于对每个人生命的基本尊重，而不管这个人对社会的价值如何。

如果斯坎伦是对的，那么道德残余就不寸在。我们的进路恰恰构成对斯坎伦合理拒绝的否认。

想一想麦地主人，什么理由能够让他和对方都接受为 “合理拒绝”？假设，牛主人说，“我们之间本来相安无事，是你的牛主动的，我是被动的，这决定了伤害的方向，无论你以什么价钱补偿我，我都不能接受，因为我感觉到我被冒犯，我感觉你在花钱收买我的尊严”。

假设这个拒绝理由被麦地主人接受，他实际上就是接受 “尊严是不能被买卖的” 的理由，那么这个理由的根据是什么呢？它单纯是一个理性的规定吗？既然如此，理性怎么证明这一点？（凡是说某个东西是理性的规定，就类似于康德那些绝对律令的东西，全部是善良意志的假设，而且善良意志本身也是个假设。）

在我们看来这不过是因为牛主人和麦地主人都共享了某种关于正当的直觉信念。结果是，当麦地主人提出他的拒绝理由，牛主人立即就内心接受了。(你仔细问问自己，如果你是麦地主人，你是不是也这样？)

麦田主人的拒绝之所以被我们 (包括牛主人) 接受，不是因为我们进行了什么理性论证，而是因为我们直接感受到了他的理由所诉诸的那个规范。我们 “看到” 了尊严不应该被买卖，就像我们看到物理对象一样。这个 “看到” 不是推理的结果，而是直接的现象学呈现。

即使他仍然不放弃补偿邀约，甚至是否否认对方的理由合理，甚至直接侵占麦田主，他都觉得自己愧欠了麦地主人。(在这次表明，在道德哲学中，追问会怎么想而不只是会怎么做，同样重要。)

这里有一个关键是斯坎伦没有处理的关键现象，也就是在我们的两个视角转换示例中，比如零号病人实际上没有拒绝，而是接受自己的牺牲，但仍然认为这是邪恶的。这些思考让我们非常怀疑所谓合理拒绝究竟意味着什么？当麦地主人对无论如何高的补偿价格情都拒绝，牛的主人在什么意义上相信这是合理拒绝？五个人囚犯如何能让这个科学家接受他们的拒绝是合理的？

斯坎伦的整个理论建立在一个隐藏的预设上：道德判断可以通过理性的相互证成过程来确定。他的 “寻求在相互承认和尊重的基础上建立行为原则的人” 这个设定，预设了存在某种理性的共同基础，在这个基础上人们可以通过对话和论证来达成共识。

如果我们是对的，如果道德判断的来源是神秘通道而非理性通道，那么这个预设就是错误的。不是说人们不能就道德问题达成共识，而是说这个共识不是理性论证的产物，而是共享的道德直觉的产物。当人们就某个道德判断达成一致时，不是因为他们说服了彼此（通过理性论证），而是因为他们认识到彼此都在诉诸同一个他们共同感受到的规范。

麦田主人和牛主人之所以能在 “尊严不可交易” 这个原则上达成共识（即使牛主人嘴上不承认），不是因为麦田主人提供了无可辩驳的理性论证，而是因为他们都能直接感受到这个规范的力量。牛主人的 “内心接受” 不是被说服的结果，而是直接认识的结果。

对斯坎伦致命打击的一个现象学事实是，接受但仍感觉到邪恶，并且感觉到邪恶不能因此否认接受的合理性。

经过仔细思考，我们必须说，刚才说过麦地主人拒绝牛主人时，基于一个道德直觉，而牛主人也接受了，基于他们对相关的道德规范的感知或回应，是一个权且如此的说法。

这里确实展示了第二通道工作的方式，但是道德直觉（理性无法处理的，都被化为直觉）呢还是对道德规范的感知和回应呢？

根据我们的理论，它可能倾向于这么回答：这是不可判定的，但确乎无疑的是，这里走的不是理性通道。要知道，在我们的理论框架里，规范被需要，被设想为客观的，通过事实探求规范都是现象学事实，并对规范的存在与否持不可判定论。我们一开始说，第二通道的发现使我们怀疑通过事实探求规范使用的第二通道而不是理性通道，但事实也可能是使用的理性通道。如果是这样，通过事实探求规范使用的理性通道，而通过理性或两种直接把握规范使用的是第二通道。

这里有一个值得的修正，之后，我们就不能再这样对照法律实践和道德实践：法律是通过事实探求规范，而道德是通过理智或良知直接把握规范，除非把 “良知” 说清楚，为其非理性身份保留可能。

在这样的对照下，我们可以不但对道德有了全新的认识，还对法律有了全新的认识：法律实践的开展是不是正是要克服第二通道的神秘性而把原先只从神通道直通规范的方法变成走理性通道呢？

当然，我们的防御性辩护还包括这样一个设想：“不能从事实推出规范” 本身是一个现象学事实，因为我们需要规范是客观的，因此我们的规范观念必须使规范不包含在任何事实之中，就像我们需要神是超越性的，因此我们的神的观念必须使神不在人间任何地方。根据这个防御性辩护，通过事实探求规范走的又似乎是第二通道。

有两个图景可供思考：

第一种图景：理性通道与第二通道的分工。法律实践主要使用理性通道，通过理性地分析实践事实来探求规范；道德实践有时使用第二通道，直接把握某些基本规范。第二通道是原始的、直接的但不可论证的；理性通道是衍生的、间接的但可论证可批判的。法律实践是人类理性化道德认知的努力。

第二种图景：第二通道的根本性。即使在法律实践中，理性操作只是表层。在深层，通过事实探求规范的整个事业建立在一个来自第二通道的信念之上：存在超越的规范需要被探求，而且事实（虽然不能推出规范）可以帮助我们接近规范。这个信念本身不是理性论证的产物，而是一种更原始的认知姿态。

我相信是第二图景：通过事实探求规范的内部操作确实是试图在理性通道解决第二通道中的事情，但通过事实探求规范的成功（直面休谟的铡刀：你为什么有特定的事实经验 A，就有特定的规范经验 B？），正是被第二通道保证的。最后，第二通道这个说法更像是对无法以理性处理的认识 (经验？) 方式的一个推测。

无知之幕和视角

可能会有人认为之前的例子中，只是工具理性发挥了作用，第二通道其实是价值理性在发挥作用。而我强调的是，穷尽所合理性的同时仍有“邪恶”判断。

在道德哲学中，有一个被系统性忽视的区分：做和想的区分。传统的实践哲学几乎全部聚焦于“应该怎么做”这个问题，但它忽略了“会怎么想”这个同样根本的维度。

让我们回到零号病人的例子。现在考虑两个场景：

场景A：零号病人接受被处死。他会想什么？他会想：“处死我是合理的，因为这能拯救千万人。”但与此同时，他会想：“这是邪恶的。”

场景B：零号病人因为对死亡的恐惧而拒绝被处死。他会想什么？他不会想“处死我是邪恶的，所以我拒绝是合理的”，而是会想：“我的拒绝是不合理的。我应该接受，但我做不到。”他反而可能会觉得愧疚。

注意这个不对称性：在场景A中，第二通道发出了“邪恶”判断；在场景B中，第二通道沉默了，取而代之的是理性通道发出“不合理”判断。

这个不对称性揭示了什么？它说明“邪恶”的感受不是关于“应该怎么做”的规范判断，而是关于某种价值被侵犯的直接感知。只有当牺牲发生时，这个感知才被触发。而当因恐惧拒绝合理的牺牲时，虽然不合理，但并没有侵犯那个价值，所以“邪恶”判断不出现。

这里有一个关键的方法论决定：如果理性要求既由想又由做来说明，那么在这些情境中，理性就会自相矛盾。如果理性仅由想来说明，那么它就脱离了实践，变得空洞可疑。最好的选择是用做来说明理性的要求。

这意味着什么？这意味着理性的合法领域就是“做”。理性在实践层面给出判断，告诉我们应该怎么做。在这个领域，理性是有效的、一致的、可靠的。

由此，理性的边界就清楚了：理性管辖“做”的领域，但“想”的领域不全归理性管辖。

这就解释了为什么“穷尽理性之后仍有‘邪恶’判断”——不是因为我们需要更好的理性方法，而是因为理性不会延伸到全部“想”的领域。“邪恶”的感受发生在“想”那里，而那不是理性的管辖范围。人们不受理性控制地有“邪恶”判断。

罗尔斯通过“无知之幕”的设定，试图让人们在不知道自己将处于社会何种位置的情况下，选择正义的原则。他认为，在这种“无偏移视角”下，理性的人们会一致同意两个正义原则，特别是差异原则：只有当不平等能够使最不利者获得最大利益时，不平等才是正义的。

但让我们设身处地想象：当大幕拉开，你发现自己恰恰是社会中的最不利者，你会怎么想？

科恩在《拯救正义与平等》中提出了一个极具洞察力的假想对话。处于最不利地位的人对最有利者说：“尽管社会的选择让我们在所有可能的社会安排中得到了最大的好处，但我们仍然拒绝承认这样一种安排是正义的。因为这样一种正义对我们而言就相当于说：‘让我们保持不平等吧，然后你们能得到更多，我们也得到更多，这样不好吗？’”

我预计这个假想对话中的最不利者最终还是会接受罗尔斯的方案。但关键在于：他接受的同时，会想什么？

他会想：“这是合理的。在所有可能的安排中，这个方案确实让我得到最大的好处。”但他同时会想：“这样不正义。”

如果他拒绝接受这样的社会安排，他又会想：“无论如何我不会认为我的拒绝是合理的。毕竟这样的安排使得我得到最多。”

这个“不正义”的感受的原因（不是理由！）是什么？是平等观念本身。我作为一个人，不应该处于这样一种位置：我的不利成为正当化他人优势的前提，即使这个不平等“对我也有好处”。

我们可以忍受命运的不公，却无法忍受制度性的羞辱。在运气不佳的现实中，我们一定会接受罗尔斯的方案，但我们仍然心存怨恨。这里有一个关键的区分：不平等只能是一种结果，而不能是一种安排。

当不平等是结果——运气、天赋、历史进程导致了不平等——我可能被迫接受这个既成事实。但当不平等是安排——被预先设计、协议、正当化为制度的一部分——就产生了根本的冒犯。因为“安排”意味着合法化。你不只是在告诉我一个不幸的事实，而是在说这个事实是应该的、正义的。

罗尔斯试图让人们在无知之幕后“同意”一个会产生不平等的安排。但这里有个致命的问题：一旦获得视角，第二通道就会起作用。

在无知之幕后，没有视角。我不知道自己会是谁，所以我只能理性地计算。在那里，第二通道根本无法起作用——因为第二通道的道德感知本质上是第一人称的、有视角的。

当大幕拉开，我发现自己是最不利者，第一人称的视角确立了，第二通道才开始工作。此时那个在无知之幕后达成的“普遍同意”就显现出它的虚假性——不是说人们反悔了，变得非理性了，而是一个被人为屏蔽的道德经验维度重新显现了。

罗尔斯低估了平等观念在人们道德经验中的分量。只要一个社会是不平等，处于不利地位的人，无论其情况是怎样的，无论其情况是如何造成的，他们都不会把不平等视为正义的。

设想你作为一个神经外科医生采访一位清洁工。你和他都知道，在所有已知不平等的社会中，他作为最底层的人的处境是最好的。他知道他所以这样不是因为社会没有给他平等的机会，只是他不够努力。如果你问他：“你觉得你和我平等是合理的吗？”如果他诚实的话，一定会回答你：“不合理。”因为他想不出他有什么合理的理由认为可以和你是平等的。但如果你问他：“那你想不想和我是平等的？”他的回答是：“当然。”更重要的是，你感到你完全“理解”他的想法，与此同时和他一样认为，这种不平等的安排是合理的，但你仍对他有愧疚，正如他对你有怨恨。这种一致性不是由于双方彼此在理性计算或论证，而是基于共通的不能合理处理的道德直觉。

在罗尔斯的正义方案里，因为把某种不平等视为正义的安排的一部分，因而总有“处于最不利者”。若一个阶层世代为最不利者（已经给了足够的机会平等），罗尔斯的方案仍然会认为这是正义的，它对一代人是最不利者还是世世代代是最不利者缺乏敏感，只要最不利者是所有不平等社会中情况最好的。罗尔斯的正义论对处于最不利者的怨恨没有敏感度。

不但没人愿意心甘情愿世代处于最底层，而是即使仅仅是自己一代处于最底层，怨恨都存在。只要一个社会是不平等的，处于不利地位者就不会接受这个社会是真正正义的。对于拥有视角不是出于无知之幕的人来说，正义在这点上只能由于一个条件满足：和其他人平等(“不患寡，患不均”)。

罗尔斯混淆了“认为合理”和“认为正义”，把人们在现实中把不平等接受为合理但不正义的事实处理成人们事先会同意的合理又正义的道德判断。但这个“事先”只发生在假想的无视角的无知之幕之后。一旦大幕拉开，处于不利地位的人们就会认为合理但不正义。另一方面，处理有利地位者真的觉得对不利地位者毫无亏欠吗？也不是。他们共享相同的第二通道。即使是在使用最正义程序的彩票抽奖中赢了大奖，赢家面对输家也会有本能的不安。

罗尔斯的正义社会无法消除普遍存在的怨恨和愧欠。如果正义是一个遍布怨恨和愧欠的社会，它还是一个正义社会吗？特别是处于不利地位的唯有获得平等地位才会消除怨恨和愧欠。罗尔斯一开始就打发的绝对平等观念恰恰根植于人性深处的最稳固最直观的正义观念的一部分。¹

或许，罗尔斯的理论蕴含了自由主义根深蒂固的偏见：通过精致的论证重复了自由价值高于平等价值的意识形态。而这不但会被那些坚持平等优先性的社会的人们反对，还会被人们根深蒂固的平等观念所抗拒，这个根深蒂固的平等观念是由对第二通道的现象学经验提示的。

因此罗尔斯的最大问题是什么？他在概念上论证，我们每个人处于一个实际视角的人会把不平等视为正义的。也就是说，若我处于不利地位，我会把他人相对于我的优势视为正义的安排的一部分或模式。

德沃金强调平等权“不受任何利益权衡的限制”，康德提出不可将人仅仅作为手段的绝对律令——他们都在触及这个只有在第一人视角上才能感知到的维度：我不应该被工具化，不应该被安排，即使这个安排在理性上完美无缺。

罗尔斯想要一个普遍的、无视角的正义理论，但正义的一个核心维度恰恰要求视角才能显现。这似乎是无法调和的矛盾，而这个矛盾的根源正是他对理性的过度依赖——他独断地假定道德问题可以在理性框架内完全解决，却没有看到理性本身的边界。

可能的挑战和初步的回应

挑战一：这个理论如何证明 “第二通道” 真的存在？它可能只是心理学现象或文化习得的道德直觉，凭什么说它通向超验的规范世界？

回应：第二通道的唯一根据就是现象学经验本身，它不需要也不可能有理性证明。当你扪心自问 —— 如果你是那个零号病人，你是否既接受 “处死我是合理的”，又同时感受到 “这是邪恶的”？这个经验不是理论推导的结果，而是直接呈现给你的事实。要求为这个经验提供本体论证明，本身就是理性通道的要求。一旦能被理性完全说清楚，第二通道就瓦解了。“道可道，非常道。”此外，现象学的对称经验事实暗示，第二通道在个体之间可能是相互的回应性，而不是共时性的。你的怨恨自然激发了我的愧欠感。

挑战二：即使承认存在这种无法被理性处理的道德经验，但当两个通道给出冲突的判断时（理性说 “合理”，第二通道说 “邪恶”），我们在实践中到底应该怎么办？这个理论能提供决策指导吗？

回应：这个问题没有答案，因为第二通道的性质决定了它无法被转化为决策程序。这篇文章的目的不是解决两个通道的沟通问题，而是揭示第二通道的可能性 —— 揭示在理性计算之外，确实存在某种不可化约的道德维度。用 “不能指导实践” 来批评这个理论，就像用 “不能操作化” 来批评 “道可道非常道” 一样，是在用理性通道的标准要求超越理性的洞见。

挑战三：不同的人可能有不同的道德直觉，如何保证这些 “第二通道” 的经验具有客观性和共享性？

回应：这个问题的答案不在理论论证中，而在第一人称的现象学反思里。如果你是那个麦田主人，面对再高的补偿，你扪心自问会怎么想？道德哲学不仅要问 “应该怎么做”，还要问 “你会怎么想”。当我们诚实地进行这种内在反思时，某些道德感受会以不可回避的方式显现。这种共享性不需要外在证明，它就在你我共同的人性结构中。

所有读者真正需要关心的只有两件事：第一，我们是否确实有这样的经验？第二，我们的理性能否完全处理它？答案是：确实有；无法处理。

前段时间我无意间翻开自己读博士期间写的一篇论文(一如既往，投了一次就没再投了)。我在这篇文章讨论了规则的深度结构问题。我发现生活于规则之中，人们把握到的是一种谓述关系(p 是 q)，而生活于规则之上，人们把握到的是一种蕴含关系(若 p，则 q)。这两者之间的差别不在于是否实际依规则行事，而在于是否明白地依规则行事。

我尝试用这个区分对哈特的一个重要洞见发起某种挑战。

(1)为了解释人们拥有一项社会规则而不是单纯拥有一个社会习惯，哈特提出内在观点这个概念：拥有一项社会规则的人不但展现某种行为趋同事实，而是把行为趋同事实中展现的行为模式接受为明确和公开的标准，作为自己的行为指引和批评他人的理由。

(2)内在观点的实质是实践者对其实践的反思批判态度。只有经过反思实践，人们才能不只是生活于习惯之中，而是拥有某种规则。

(3)内在观点概念长久以来被一些哈特后学用作哈特自己和一些追随哈特的法律实证主义者解决规范性问题的努力的证明。

(4)哈特在习惯和规则之间的对照极具常识感，我们感到，实践者对其实践的反思批判态度对于获得对实践的规范性态度至关重要。

(5)然而，我的区分使我注意到，哈特的这个洞见可能被简单理解为，越反思越具有规范性态度。哈特没有细致区分对实践的反思程度，以及不同程度可能导致的两类相反的经验：在不充分反思情况下，人们可能获得的献身的、肯认的、无条件的、直接的经验；在经过充分反思批判之后，反而获得一种超然的、犹疑的、有条件的、间接的经验。

实践的反思批判程度与对实践的承诺可能并无线性关系，某种程度的反思批判反而损害对实践的承诺。当然，接下来的问题会是，实践的规范性态度与对实践的承诺性态度有什么关联。这是一个相对独立的问题，我目前偏向于认为，至少在哈特的语境之中，反思批判态度被用于说明的规范性问题，基本上就是对实践的承诺性态度问题。

我在论文里举了一个哈特自己举过的例子。当不知道巴黎标准米尺的事实时，我会有“这个东西有 2 米长”的信念，这个信念是关于这个东西的性质的一种充实的、厚重的、无条件的信念。但当我知道巴黎标准米尺的事情之后，我意识到“如果巴黎标准米尺是 1 米长，那么这个东西是 2 米长”，我就失去之前的那种关于这个东西性质的那种信念品质。在后一种情况下，我仍然会且更明白地说，“这个东西长 2 米”，和之前说的一样，但我的信念状态改变了。

在道德生活中也有类似的情形。生活在规则之中意味着直接、献身地去做，认为那就是我应当做的，那是正确的事情，或者干脆只是去做。但当对实践有了充分的反思批判之后，规则被明确、公开谈论，进入我的实践意识当中，我就失去了最初“那就是我应当做的，那是正确的事情”的献身的、承诺的、无条件的信念状态。在这种情况下，我仍然会说“那就是我应当做的，那是正确的事情”，但信念状态已经有所不同。

这与威廉斯通过厚概念和薄概念对康德提出的批评有些相似。威廉斯的拥有厚概念的状态意味着生活于规则之中，只把握到某种谓述关系，直接而真诚；拥有薄概念的状态意味着充分的反思批判之后明确、公开和清晰地依规则行事，但变得间接、有条件和不真诚。我看到了一个人落水，而这个人是我的妻子。如果我考虑“依照一个可普遍化的规则，我应当在这种情况下救我的妻子”来救她，那么我的道德可能是有问题的。在这里有道德的做法反而是不加深思、直接去救的，而不是依照一个规则去救。明白依规则行事反而让我看起来是有道德问题的。

有一些人们生活于规则之中与生活于规则之上的对照例子。如果一个人至亲去世，那么通常他会哭泣。旁观者能够捕捉到一个规律，“如果一个人至亲死，则他会哭泣”，这还会形成一个社会习惯。这个社会也可能经过反思批判得到一个规则，“如果一个人的至亲死，则他应当哭泣”。依照这个规则行事的人的实践推理将会是：“如果一个人的至亲死，则他应当哭泣；我的至亲死了，因此我应当哭泣。”然而某些真诚的人一想到这里就不想哭了。其他社会成员看到他没有在父亲的坟前哭时，会提醒、要求他哭，甚至批评他没有哭。一个真诚的人对此会有强烈的抗拒心理。在这一实践情形中，明白依一个道德规则行事恰恰使得此事看起来不道德。

更为有趣的是，“如果一个人的至亲死，则他哭泣”这个规律或习惯确实被捕捉和反思，以至于拥有了“如果一个人至亲死，则他应当哭泣”这样一个规则之后，我们可能分不清一个在亲人遗体前痛哭的人到底是“真哭”还是“假哭”了。在中国一些农村的葬礼上，前来祭奠的人是按照家庭顺序进行的，每到一个家庭的成员前来跪拜时，灵棚里的儿媳妇就会大哭一阵，礼毕即止。我小时候有幸看到她们歇息期间有说有笑，眼睛红肿，在恸哭和笑谈之间切换自如。我还会听到人们谈起死者老大或老二媳妇在葬礼上谁哭得最厉害，甚至“哭晕过去”，以判断她们代表的丈夫谁最孝顺。至于雇人哭坟以示孝敬，自不必多言。

还可以想想一个人为什么会害羞？害羞的人，在我的分析框架里，过于真诚，有一种抗拒反思，抗拒展现自己行为动机、条件、原因或目的的倾向。他们习惯于直接去做正确的事情，“发乎情，止乎礼”(在我们这里的意思是，行为止步于要明白依礼节行事)。当他们感激一个人，甚至不好意思说出“谢谢”，因为致谢是一个明显有目的的行为。当为了致谢而要送礼时，这种心理更加明显：他们不适应那种依规则行事的感觉，因为这使得他们的行为是有条件的，而不只是从他们本身自然发出。一个不再害羞的人终于能够接受，一个人的行为极少会是发自肺腑，而是被各种自己以外的原因、动机、目的驱使。

现在回头看看，康德的问题可能是什么呢？他可能认为，道德生活依赖于对规则的明白、普遍和公开的反思，规则越是明白、普遍和公开，相关的思想或行动越是有道德的。所以当上帝被拿掉之后，他谈论理性主体的自我立法。他用道德为法律奠基，却在讨论道德时使用法律的语言，“立法”“法庭”“裁决”“命令”等等充斥其中。他所谓理性的最终自律不过是服从自己给自己立法的道德奇迹。康德为什么会反而用法律来说明道德呢？或者说，最高的正当或规范，为什么必须用法的概念来处理呢？或许法律的概念正适合于他欣赏的实践概念：基于对规则获得明确、公开和清晰的把握来行事。

这些问题可能对康德道德哲学中的一些要求提出某种挑战。我便找我的一位专门研究康德哲学的哲学系同学讨论这个问题（我们事实上大概有两年没有过学术讨论）。我把我的问题意识、威廉斯的批评以及我对康德的一些观点的理解告诉他。他的反应一如既往的平淡。他本来就是一个思考胜于言谈的人。

交谈尾声，他淡然地跟我说“你再想想”，我当时有些激动，就反问他“你自己不想吗？”这有些冒犯，我承认，因为这的确不是他的问题。但如果我是他，我大概会觉得这激发了我理解康德的新角度，并且不可能与我现有的对康德的兴趣完全无关，而且这个问题如果有一定道理，还真不可能说之前没有人有相关的讨论（比如威廉斯），而这些相关的讨论可能之前我就关注过了。这是真正让我难受的地方。

事后，我继续想了想，与 Claude 做了些讨论，我总结了康德可能有的四个辩护：

1. 在巴黎标准米尺的例子里，我并没有认为后来的情况，我的信念变差了，虽然我承认我的信念改变了，这是从一个正确的信念到一个更正确的信念的变化，因为我更加明白，为什么手中的东西长 2 米；

2. 充分反思获得规则之后，并不会导致不真诚，因为我比以往更清楚我为什么要这样行动，所以未必有不真诚但明白和真诚但盲目的二难；

3. 即使有明白就不能真诚的二难，那么至少从实践的角度看，也没有什么损失，明白依规则行事的确使我失去了某些真诚，但获得的是明白，明白的价值高于真诚，换言之，无条件的相信和有条件的相信，后者更优；

4. 与第 1 个辩护有关，即意识到巴黎标准米尺的事实之后，我的信念并没有损失，而是从一个真诚的信念变成另一个真诚的信念，假如第一种情况下是第一天真，那么第二种情况是第二天真，后者是比前者更优质的信念状态。

我问 Claude，康德的这些辩护是否能够站得住脚。 然后又进行了一些探讨 。最后我问它，这些讨论是否足以构成一些值得探究的真实真题？为什么我的同学会这么淡然？Claude 理解我的心情，问题不在于他不赞成我的实质观点，而是他直接 dismiss 了我的问题。我把这些讨论分享给他，他未再有任何回应。

这引发了我对治学风格的感慨。我认识他有一段时间了。我曾把我的这个想法跟他讲过，我说我俩的治学风格正好是两个极端：他谨小慎微，而我天马行空。这么多年了，我的思想已过千山万水，而他在极为缓慢推进。

因为我们共同使用 Gemini 的缘故，我有机会看到他在 Gemini 上的对话(他那边也有我的账户)。我就随手翻了下，我发现他最近让 Gemini 帮他修改审阅一篇大概五年前的论文。这篇论文当时给我看过。此外他还问过 Gemini 康德如何区分优美感和崇高感，诸如此类。问题不多，不似我这样一步步启发式地与 AI 聊天，把 AI 当做一个可以激发灵感的对话伙伴（谁让我没有真人对话伙伴呢）。他几乎只是致力于弄懂康德哲学的某些部分。

我仔细思考了我和他的不同：

(1)在研究对象方面，我研究的是问题，我想弄清楚，比如说 A 到底是不是 B；他研究的是信念，他想弄清楚，比如说，x 是不是认为 A 是 B。

(2)在研究旨趣方面，我的研究可能牵涉到康德，比如说康德到底是否认为 C 是 D。我可能会去研究这个问题，但最终会回到自己的问题。我的研究旨趣不在于弄清楚任何人的确想什么，而是我的确想什么。与我不同，当我将所牵涉的问题与他交流，他会立即为这个问题在康德研究中寻找一个定位：如果有，则他可能会感兴趣，并且只是投入对康德如何理解这个问题的问题研究当中，而且不会返回到直面问题的情形中；如果没有，则判断不是一个真正/专业的关于康德的问题。

(3)在研究命运方面，我这样设想，当他死去，墓志铭上写着：

XXX，死于aaaa 年，在其 70 岁时终于弄清楚康德到底是怎么区分崇高感和优美感的。

而我的墓志铭写着：

YYYY，死于bbbb 年，在其 70 岁时终于弄清楚“回”字有十三种写法。

可能我的问题没有他的问题深刻或真实，但我无论如何面向的是问题，而不是一个人关于问题的信念。我不对任何人的信念负责，而只对自己的信念负责。

康德有一个思想体系，这个体系就像宇宙的一个全息投影。其中充满了许许多多正确的投射，但也有许多错位、缺位和重叠之处。研究康德投影的一个像素点，你就得研究周边的像素点。康德的这个体系还处于若干紧密联系的哲学地质层之间，不但有二手文献、三手、四手、五手文献，还有在他之前和在他之后的哲学家的体系，一层又一层。不但要研究康德，还得研究费希特、谢林、叔本华、黑格尔等等等等，而这些人也有一个体系。对于康德的研究将会是一个永无止境的工作。

康德研究的“永无止境”不同于宇宙研究的永无止境。如果我们研究的是宇宙，一百万年研究不清楚，就用一百万亿年研究，理论上宇宙早晚会被研究清楚，除非宇宙等不到自己被研究清楚就结束了。哲学史研究的最可怕之处就在于，即使到了宇宙毁灭那天，也绝无可能研究清楚康德。因为，没有一个就在那儿的“康德宇宙”。只有一个就在那儿的宇宙。更可何况，对康德的解读本身就是一种创造性工作，而任何一种解读都总是会遭到某些人的反对。康德已经死了，他不能告诉我们，谁对他的解读是正确的。（如果康德还活着呢？这让我想起《逻辑哲学论》的英译者拉姆齐和维特根斯坦相处数月听他讲解此书，而有时候维特根斯坦讲着讲着也不清楚自己当时的意思了。）

我们每个人的思想都是对宇宙的某些部分或层次的投影。从宇宙到心灵，就像层层投影。对一个人的思想的研究就是对投影的投影。后者相比前者，注定永远不可能成功。或许我们还可以问，即使弄清楚这个投影，意义在哪里呢？透过这个投影来接受世界的投影吗？弄清楚康德如何区分优美感和崇高感的意义是什么？真的比弄清楚“回”字有几种写法更有意义？

哲学史的问题不在于该不该研究前人，而是该不该投身于其中（当然你还真能发现一些哲学家完全拒绝研究哲学史研究，比如上个世纪的一些分析哲学家，一个例子，蒯因）。一旦投身去中，哲学研究就根本上再也不可能了。人的生命和精力是相当相当有限的，也许他花费数年研究的康德的一个概念最终被证明只是这个巨大投影的缺位或重叠。

或许这就是不同的旨趣和选择。对我而言，我会认为他的墓志铭显示出他的一生是一个悲剧，一个彻底的悲剧。当然我也知道，对他而言，他会认为我的墓志铭显示出我的一生是一个悲剧，一个彻底的悲剧。

对他来说，康德是一座永不可攀的高峰，他一生最大的旨趣在于攀登这座高峰，并且似乎永生都不可能攀登到顶峰，即使如此，比远离这座高峰行走在其他山丘乃至平原上更值得。而我不把攀登任何高峰视为我的志向，我可以遥望，也可以稍微攀登，但最终要么建立自己的沙丘，要么哪怕只是在平地上看看花花草草。

从一个问题开始

法学作为一门学科，有自己特定的研究对象。法律作为一种实践，有自己的独特的实践对象。但是，许多法学研究者和实务者，可能终其一生都没有注意到或搞清楚，法学和法律处理的对象到底是怎样的一种对象。它们处理的对象是规范。规范不是物理对象，不能以经验的方式把握。理解这一点，是法学入门的前提。所有的理论和实践难题都在于处理规范这样一种非物理对象。

为了理解这一点，我们可以问一个略显怪异的问题：《中华人民共和国刑法》存在于哪里？(附带地可以问，它是只有一个还是有多个？《中华人民共和国刑法》第一修正案和第十一修正案之间的关系是什么？它们之间如何维持同一性？)

可以尝试先这么回答：

首先，《中华人民共和国刑法》是一个规范性法律文件，它表达了中华人民共和国刑法，后者是在我国法律体系管辖范围内的处理犯罪与惩罚事务的一组社会规范；

其次，《中华人民共和国刑法》是中华人民共和国刑法的物理载体，因此这种物理载体有很多副本，存在于世界各处，比如存在于全国人大常委会公报之中，存在于权威出版社的法律汇编之中，存在于法学教材中，甚至零散地存在于刑事判决书之中。

《中华人民共和国刑法》是文本，表达某些法律规范；类似于《哈利·波特》有很多文本(以及不同语言版本的文本)，表达某些故事情节。

让我们来对比下这里的类比的结构：

(1)小说的相关结构：作者-小说文本-故事情节–>文学世界

(2)法律的相关结构：立法者-法律文本-法律规范–>？

也许我们应该在文本之后都加上一个层次“语言学内容”(或者你愿意，“语义学内容”)

不过，紧要的是，(1)为什么我们会在“故事情节”后加上一个层次“文学世界”？这个层次意味着什么？(2)如果法律也有类似的对应结构，那么“法律规范”之后的层次是什么？为什么还需要一个层次？

这些乍看奇怪的问题，实际上提示了复杂的法理学问题。

(1)我们肯定知道，无论是法律文本还是文学文本，它们首先表达的是语言学内容，但这个内容不等同于它们要表达的东西。

(2)在一些经典法理学讨论，甚至在日常的法律思想与实践中，人们很自然用文学文本与法律文本类比，认为它们共享某种结构，一个作者通过语言表达其意思，而这个意思的内容指向其要表达的那个东西——文学世界或法律规范。

(3)一些文学理论认为，在欣赏和批评文学文本时，作者的意思的内容不等同于其所要表达的文学世界，后者被认为是客观的；它们还指出，这不仅仅是因为作者的确切意思是永远不完全清楚的(甚至作者自己也不完全清楚)。无论是作者自己还是读者，要彻底理解作者的意思，遇到了根深蒂固的意思的模糊性问题——部分是由于语言意思本身的简约性和模糊性决定，部分是因为心灵的意向内容的模糊性。这涉及语言哲学、现象学和心灵哲学极深层次的讨论。它展现了人类理解表达实践的深层困难。

(4)如果法律文本与文学文本有类似的结构，那么它首先也面临类似的困难。比如，立法者的意思是无法完全确定的，立法者的意思和法律文本的意思是相互独立的。

(5)到目前为止，我们在做什么？如果以上两点是真的，这意味着什么？立法者的意思和法律文本的意思之间的关系是什么？

以上问题的经典讨论可以在德沃金的《法律帝国》中找到。德沃金相信，任何作者的意图是无法完全确定的，它受到受众的期待的影响，特别是受到其意图参与的实践的目的的影响，这一目的对于作者和受众而言不是完全客观和确定的。

德沃金试图表达一个意思，法律文本的意思和其所表达的东西之间根本上是独立的。我们的问题是，怎样的层次划分才不会错失重要细节。

首先是文本，然后是文本的语言学意思，然后是语言学的意思所进一步表达的规范本身。那么有没有更深的层次？考虑两个选项：

(1)我们真的应该把法律理解为立法者通过法律文本表达的意思吗？

还是

(2)把法律理解为立法者通过法律文本表达的意思所贡献的那个东西？

第(1)种想法里，法律是有作者(author)的，两者是产物和生产者的关系。在这里，受众试图理解作者表达(express)从其内部发出的东西。

第(2)种想法里，法律没有作者(至少不是这里所说的“立法者”)，它被立法者的文本的意思所表现(represent)，两者之间是被指示物和指示物之间的关系。在这里，受众试图理解作者表达的从其内部发出的东西对那个独立于受众和作者的东西，如此云云。

选择哪一种想法，对我们思考法律问题至关重要。

如果是第(2)种想法，回到我们最初的问题，《中华人民共和国刑法》是立法者制作的法律文本，它的语言学意思表达了某些关于中华人民共和国刑法这一组规范的内容，但是后者不等同于中华人民共和国刑法的内容。

这里的结构是：

立法者→《中华人民共和国刑法》→ 语言学意思→法律规范的内容→中华人民共和国刑法

哪个是那个独立的层次？——“中华人民共和国刑法”。

那么“法律规范的内容”是什么？

如果我们把“中华人民共和国刑法”理解为实在法，把“法律规范的内容”理解为制定法，就会发现这微妙的差别对于推进我们的思考极为重要。《中华人民共和国刑法》表达制定法，表现实在法。

我们进一步把“中华人民共和国刑法”之前的层次都理解为社会事实，而把它理解为社会规范，就得到了一个法律实证主义的基本图景：

受众→社会事实→社会规范

而这里所说的社会事实就是立法机构的立法活动，其中的《中华人民共和国刑法》是我们用来识别中华人民共和国刑法这组社会规范最重要的社会事实。

这些推理和讨论或许让我们感到困惑。我们将要在后面推进我们的思考，全面回顾法律实证主义向我们揭示的我们的法律概念和法律实践的一般结构。在那时，许多问题就会变得更清楚。

两种存在物

法学入门的关键在于意识到，法律实践的核心对象规范，是一种非物理对象。法律实践的对象当然是法律规范。但我们最终会知道，自然之中并没有法律规范这种东西，而只有被假定存在的规范这种东西。法律规范是人类以特殊方法来获得规范版本。这种方法就是，以事实探求规范。这种方法到底如何，我们后面讨论，现在要仔细思考我们对非物理对象的实践需要。

在这个世界上，至少存在两类东西，一类是物理对象，一类是非物理对象。物理对象是在时空中占据位置的，具有物理性质的东西(比如只具有广延、颜色、光热等属性)。物理对象一定能够被人类以感官感知，甚至电和磁都是如此。对物理对象的感知方式可以归纳为经验的方法，它们的存在被假定独立于人的感知。这可以说是物理学的、科学的、技艺的领域。

但是，与此同时，人们还必须假定存在另外一种存在物，我们把它归为非物理对象。比如，数“1”是就这样一种存在。“背叛是不好的”这个价值命题在我们的思想和实践中是有意义的。

我们不约而同认为，这个命题是真的。要使一个命题为真，世界中必须有某种对应物存在。

这种对应物到底是什么？可能不清楚。比如，可能所谓“背叛”不过是一系列物理事件的组合，“不好的”只是情感的表达。这里就处于实践哲学中的认知主义和情感主义的交锋所在。

在这里，我们假设一种较为弱的意义上的认知主义。我们观察到一个事实，人们使用：

(1)“这根粉笔是白色的”，

和

(2)“背叛是不好的”

这两个命题时，具有相同的推理结构和信念品质。相同的推理结构指的是前面所说的，假定有对应物使之为真，无论是客观存在物，还是心理事件(比如情绪的发生)。信念品质指的是，当真的相信它们为真，如同相信任何关于世界之事实或事态时发生的情况一样，没有品质上的差别，就是说，两种信念都是充盈的(full-fledged)。

所以，抛开这种非物理对象的存在论细节，我们能安全地说：

(1)我们的思想和实践处理两类东西，物理的和非物理的；

(2)我们同时使用关于它们的命题；

(3)当信念为真时，其推理结构和信念品质是一样的。

非物理对象，相比物理对象，在时空中不占据位置，“看不见摸不着”，不能以经验的方式把握。验证“这跟粉笔是白色的”为真，和验证“背叛是不好的”为真，是相当不同的事情。我们可以在时空中感知这跟粉笔，以此判断命题是否为真。但我们不可能在时空中找到“背叛”“不好的”这些东西，它们不能在地上或在天上——它们根本不是以这种方式存在。

非物理对象，有时候会被我们用“抽象对象”来表示(尽管它们严格说来并不等同)，往往只能以两种方式被我们感知：语言的和观念的。而且，它们更可以说是“存在即被感知的”。

(1)我们以语言的方式表达，“背叛是不好的”。

(2)我们同时还可能怀有一种信念，背叛是不好的。

或者以语言的表达观念。在更深层的哲学探讨中：

(1)语言的和观念的之间的关系被处理成经验性的东西之间的关系(比如，语言是具有经验形式的物理对象，而观念是感知的表现形式，这些处理见于休谟的直觉主义以及后来发展的语言哲学和自然主义哲学)。

(2)把观念视为对更深层的宇宙存在物的意向，这种存在物可称为先验对象。

(3)把物理世界、语言、观念、神经纤维、生化反应等等视为一个绝对物理性的投射关系，完全自然主义地处理常规认为的物理对象和非物理对象(比如蒯因)。

这些深层的讨论并没有改变关于非物理对象和物理对象的而言区分，以及二者共享的推理结构和信念品质。在这些问题被大大推进之前，我们早就有相关观念，这是现在最需要强调的一个事实。

总之，人类和其他动物一点重大不同在于，人类不仅处理物理对象，还处理非物理对象。人类不仅需要处理热、硬、火等这些物理对象，还要处理善、恶、美等这些非物理对象。然而二者之间的差别决定了，人们不能完全以处理前者的方式处理后者，而必须发展出一系列复杂的概念、理论和技艺来专门处理后者。人类的文明的发展，更大程度上有赖于同时处理物理对象和非物理对象这两类对象，前者是技艺的领域，后者是实践的领域(道德的领域)。人是能过道德生活，能过规范生活，能反思并矫正自己行为的存在物。这是在其他存在物之上都不存在的。

想象规范世界

让我们回顾下，截至目前我们都取得了哪些进展：

(1)我们至少假定有物理对象和非物理对象这两种存在物；

(2)法律处理的对象——规范——是非物理对象；

(3)采取一种弱的认知主义的立场，假定规范这样的非物理对象存在；

(4)我们对物理对象和非物理对象的把握方式不同；

(5)初步认识到，法律是通过事实探求规范的一种实践。

有许多更深层的问题值得我们进一步思考，虽然未必现在能够完全解决。非物理对象的存在到底是怎么回事？它们在我们的世界中吗？它们未必存在于我们的世界中，这个问题取决于对“世界”的想象。设想只有一个世界，有至少两种存在物，一类是物理的，一类是非物理的，那么后者仅仅是我们无法以经验的方式感知的那部分而已。

但我们对世界的想象可能并不只如此。可以用“缸中之脑”的思想实验来说明这一点。汤姆出了车祸，仅剩下头颅，在培养皿中，保有全部意识。医生玛丽想要做一些炫酷的事情。她给汤姆的大脑接上计算机，模拟大脑的电子脉冲信号。汤姆的的大脑中，另一个世界开始复苏。汤姆发觉自己醒来，身边是妻子。他经历了失业、创业、最后退休。期间还经历了战争，阅读了“康德”这位哲学家的著作。

汤姆的世界的和玛丽的世界是一个世界吗？很难这样说。“康德”可能设想，他们的世界有可能是被什么模拟出来的。但是他同时指出，他们理性的界限只能推断两个要点：

第一，他们的世界只是由他们的观念所把握成的那样，可能并非世界的本身，他们居住于理由的空间；第二，在他们世界的外部存在着一个因果的空间，对他们的世界产生真实的因果影响，但是，他们永远不可能知道，这种因果机制到底是什么。

设想下，假如我们的文明足够发达， 所模拟的电子游戏十分复杂，其中也可能出现“细节”不亚于我们的(高度“仿真的”)世界，比如，“王者荣耀”出现了哲学家，其中也会有人思考“康德”所思考的问题。但无论如何，他们不可能知道它们世界如其所是的真原因，因为他们的世界的直接根源是躺在硬盘里的二进制文件。这是真正的“界”(或者你更愿意说，“维度”)：低维度世界中的理性主体不可能了解高维度的世界作用于自己的因果机制，他们无法越过他们世界的“界”。

当然，在这种想象中，我们仍可认为只有一个世界，只是有不同层次。但是，想象这个世界只有两层还是有无限层次，都一样不确信但又合理。

(b)它们是客观的吗？ 借助元宇宙这个想法来推进我们的思考。“元”，英文 “meta”，源于古希腊文 “ μετά ”，意为之前、之后、之外。“metaphyisics”，意为物理学之后，即关于物理世界之后的那个真实世界的根据，也就是我们所说的形而上学。

想象一个宇宙，它的文明极其发达，比如其所能够利用的能量是恒星级别的。但他们的宇宙衰亡之后，能量不足以维持他们的文明，甚至不足以维持他们的存在。于是他们就用模拟出一个低配版的小宇宙，只需要较少的能量，以延续他们的某些特性，从而以某种方式继续存在。可能这个小宇宙就是我们的宇宙。(可能他们的宇宙没有出现问题，只是出于乐趣，模拟了我们的宇宙，正如我们开发电子游戏那样。)

某些特性而不是全部特性，也很好理解。开发人员在开发比如说《黑神话·悟空》时，需要真人捕捉动作。他们不需要真人的全部特性或细节，比如肌肤的纹理，眼睛的光泽(这人们可以通过计算机直接模拟)。这样游戏中的角色就有了被人类投射的特性——动作特性，而这些特性是人的神话想象的核心要素之一。游戏显然是人的投射，无论是其中能动者的基本心-身结构，还是思想观念。任何文艺作品都是在制造事物不同层次的投射，绘画、雕塑、音乐和舞蹈都可以同时试图表现某种东西，它们试图以自己的方式表现那种东西的某些真实(truth）。

这不是完全没有意义的玄谈。柏拉图在《理想国》中就表达了一种想法：我们的世界可能是被其他世界模拟的。观察水中树的倒影，我们知道它是岸边的树的倒影。有没有可能，树是其他东西的倒影？只是我们现在不能看到它们而已。有没有可能这些东西才是真实的？

自从理查德·罗蒂之后，人们更清除地意识到，哲学和艺术之间可能没有本质区别，甚至科学也是如此(《哲学和自然之镜》)。蒯因的自然主义(心理学导向的)也提示这一点。

在哲学思考中，有一点很重要：我们绝不会把我们所能把握到的世界理所当然看成全部世界。逻辑上有两种可能，第一，我们所把握的世界就是全部世界(一个可以想象的唯物世界)；第二，我们所把握的世界仅仅是外部更多一个层次甚至更多层次的世界的某种效果或结果(一个不难想象的唯心世界)。这两点在逻辑上没有更可信或更不可信，归根结底取决于信仰。

在元宇宙的想象中，我们的小宇宙是元宇宙的投射，那么有没有可能元宇宙还有其元宇宙？有没有可能，我们的宇宙最终会创造自己的小宇宙？

在这种想象中，哪个宇宙是真实的？哪个世界是虚拟的？真实和虚拟的界限在哪里？

在我们的世界中，对非物理对象的信念的推理结构和信念品质是与物理对象一样真实的。若考虑我们的宇宙和元宇宙之间的关系，认为比如说规范这一非物理对象来源于元宇宙，那么元宇宙还有其元宇宙，以至于我们的宇宙之前和之后都有无数的元宇宙和宇宙，我们之间的联系也是真实的：元宇宙投射了我们的宇宙，采取了某些法则。

这些讨论让我们明白，绝不能只以我们世界的存在方式来设想规范世界。我们的世界需要一个我们熟悉的时空，但规范世界可能并不需要这样的时空，或者根本没有任何时空。想象下规范的存在是无时间性的并不困难。向我们世界投射的世界可能没有时空维度，或者具有我们的世界不具有的时空维度的细节。

尽管如此，不论非物理对象在我们的世界中，还是外部世界的投射，我们的确以某种方式想到、感知、想象、识别乃至回应它们，这个事情是真实的，尽管所想象的这些非物理对象可能是不真实的。(这是一种现象学意义上的真实。)

要深入思考法律，必须打开我们的想象力，进入规范的世界。

我们在文学案例中假设一个客观的文学世界，甚至认为，比如说，J.K 罗琳在写《哈利·波特》之前，《哈利·波特》所表现的那个魔法世界就可能已经存在。甚至可以夸张地说，在宇宙大爆炸之前，那个魔法世界就已经存在。现在这个说法已经不那么荒诞。

可能有人会认为，这样的想象虽未必荒诞，但没有什么意义：那个世界是否真的这样预先存在、如何存在，没有人关心，因为它是超验的，根本无法证明。

但是当我们转向规范的世界，这种想象不但显得更真实，也更有意义。举一个例子。昆山反杀案被认为是我国法制进程的一个重要里程碑：它被认为推动了正当防卫制度的实施。这个案件改变了刑法吗？是，也不是。我们会说，它确实改变了制定法《刑法》正当防卫条款的实施，但它没有改变刑法的正当防卫规范本身。规范不可能被任何事实改变。

我们不会认为，这个案件恰好创制或发展的正确刑法正当防卫规范，且从它自己开始被正确适用。如果我们是这样考虑这件事的，那么我们的“这个案件这样处理是刑法规范所要求的”的种信念就是失去了力量：我们实质上承认了一项被即时制作的规范溯及既往地适用于过去发生的行为。

相反，我们是这样看待这件事的：我们认为，如此处理这个案件，正是刑法所自始至终要求的。我们把刑法作为根据，而这要求刑法已经在那儿。我们会认为，早就应当这样处理这样的案件，这一直是刑法所要求的。不但在现在，还在过去，以至于在未来，这都是刑法所要求的：刑法自始至终都是这么要求的。只是我们之前所做不符合刑法而已。再往深层延伸，把这联系于正义，就更容易想象：规范的无时间性(或永恒性)就更加可以理解，因为正义的要求是自始至终的。

那个要求这样处理这种事情的东西，一直都是这么要求的：当一个人面对歹徒致命的即时的威胁，一个人可以将其杀死而没有任何罪行。

这种东西是什么？在哪里？它独立于我们吗？元宇宙的想象让我们更容易想象它的可能情况。它有可能就是无时间性的。

我们可以思考一个问题，刑法的本质是什么？准确的回答是：刑法是一个社会处理犯罪与刑罚这一重大事务的一组规范。

请注意，我没有说“法律规范”，而是“规范”。理解这一点，对于理解法律的本质至关重要，但我们需要慢慢做到这一点：

(1)处理“犯罪与刑罚”的重要事务，就是指，一个社会必须决定，什么样的行为是罪行，并必须予以怎样适当的惩罚。

( 2)没有法律，没有政府，没有任何权力，甚至没有任何秩序，只要一个社会存续，都会有“犯罪与刑罚”这一重要事务。

(3)这一组规范并不天然带着“法律”的性质。

(4)它所以被我们视为法律规范，并赋予“刑法”这个名称，只是因为，它的一个版本是我们通过特定方式获得的。

(5)所谓特定的方式，就是通过事实探求规范的方式。

(6)我们把通过事实探求规范这样一种实践所获得的规范都称之为法律规范。

(7)法律规范是我们探求的“真正规范”的一个操作化版本。

(8)我们同时还会通过许多其他方式来探求规范，比如道德的、神学的方式等等，由此获得的规范，因方式不同，被冠以不同名称，都是“真正规范”的操作化版本。

理解规范的客观性

如前已经提示的，规范的客观性没有得到证明，但更远没有得到否证。我们对规范这种非物理对象的信念的结构和品质和对物理对象的，有惊人的一致性。对于“不应当背叛”这样的规范性命题，我们的不约而同认其为真。还有相当多的规范性命题，我们都普遍相信它们为真。我们相信任何规范为真这件事，并不需要学习或规训，好像关于它们的信念是先天的。还有许多规范性命题，经过反思和论证，我们也能普遍相信它们为真。这些事实暗示，世界中真的有规范/价值那种事物或属性，并且我们都能以某种方式捕捉到它们，以至于不约而同有相同的这些信念。

关于规范的客观性问题，我们还可以从一个法理学常识思考。几乎所有国内的法理学教材都会说：法条不等同于法规(法律规范)。法条表达规范，与规范不存在一一对应关系。但没有一个教材会仔细解释这到底意味着什么。

理解这个观点的第一要义是意识到，法条和法规分别是具有两种存在论身份的东西，前者是物理对象，后者是非物理对象。

其次，法条和法规不存在一一对应关系到底是什么情况呢？法规是逻辑的、观念的，有自身的客观形式。它不受制约法条实际的组织形式。逻辑的意味着足够独立的结构，观念的意味着足够抽象的形式。

可以设想，假设刑法是一头大象。假设它一动不动矗立在那个地方(为了简化我们的论证，因此如此想象)。有不同的人从不同的地方去摸这头大象(他们不必是盲人)。他们很可能按照摸的顺序来描述大象。最终他们提供了不尽相同的描述。可以认为，他们的描述都是正确的。

想象一下，假设刑法的头是关于盗窃罪的，但《刑法》的头是关于抢劫罪的。《刑法》不必或不可能完全按照刑法“从头到尾”的顺序表达它。重要的是，正如对于一头大象，从鼻子还是从脚描述它，没有任何优先性之别，对于刑法，从它那逻辑的观念体系的哪一部分表达它，也没有任何优先性之别，只要最终的描述是贴切的、全面的(也许耶林会对此有些微词)。

我想这个大胆的比喻能够让你获得一个大致的观感：刑法是一个逻辑的、观念的体系意味着什么。

理想的情况下，《刑法》全面和准确地描述了刑法。非理想情况下，《刑法》仅仅表达了刑法的一部分(或至少只正确包含刑法的一部分)。《刑法》可能仅仅全面表达了刑法的一种较为粗糙的投影：这很好理解，你可能只描画了一个人的头，这表明你的描画不全面，但绝非完全不准确；你也可能只描画了一个人全身的影子，这表明你的描画绝非不全面，但也绝对完全准确。

可能再次借助《哈利·波特》的例子能有助于我们更好想象这一点。我们已经同意，《哈利·波特》所表现的魔法世界根本上独立于《哈利·波特》。这意味着什么呢？J.K·罗琳的《哈利·波特》对于哈利·波特的魔法世界仅仅是一种偶然。想象一下，没有J.K·罗琳，那个世界也在运转。J.K·罗琳的想象飞越到哈利·波特的魔法世界上空，她可能从当时她看到的眼前的事情描述，也可能是远处凝望到的事情开始描述。无论如何，她有一个时空切入点。无论从哪个时空切入，这对于哈利·波特的魔法世界来说是偶然的。

当然，法律规范作为独立客观的逻辑的观念体系要得到更准确的理解，还有更多工作要做。法规的形式不受制于法条的实际组织形式，到底意味着什么？我们的教材说，法律规则的逻辑结构包括：假定条件、行为模式、法律后果。这就使得我们必须理解：任何一个法律规则，都有客观的和独立的形式。

但是要注意，流行学说中的所谓法律规范的逻辑结构有可能并不是真实的法律规范的逻辑结构。流行学说会认为：

对于具有完全刑事责任能力的人，在中华人民共和境内(假定条件)，以秘密窃取的方式侵占他人财物数据较大的(行为模式)，应当判处三年以下有期徒刑(法律后果)。

是一个法律规范。这就已经相当独立于法条实际的组织方式。但根据一些法哲学家的观点，比如根据凯尔森，任何一条法律规范都是对触发官方制裁条件的规定，它只是对官员提出的要求：

(R1)若一个人以秘密窃取的方式侵占他人财物数较大，则官员 1 应当判处其三年以下有期徒刑。

对于(R1)，还有

(R2)若一个人以秘密窃取的方式侵占他人财物数较大，官员 1 没有判处其三年以下尤其徒刑，则官员 2 应当官员 1 三年以下有期徒刑。

以此类推。整个法律体系是由这样的法律规范构成的一个等级体系。

凯尔森的观点是正确的吗？现在它不是我们所关心的。凯尔森的这个观点背后有一套整全学说支撑。他的观点为我们提供了机会，想象我们最初的问题：法规具有客观的逻辑形式，不受制于法条实际的组织形式。

还有边沁，他甚至认为，任何一条法律规范实际上都包含我们所认为的刑法的一部分，民法的法条不能单独表达任何完整的法律规范。

这些例子帮我们想象一个独立于我们的逻辑形式的规范及其体系是怎么一回事。

在这个问题上，唯一的困难在于理解这里所说的“逻辑”。逻辑究竟是什么？为什么它竟被说是独立于人的观念的？它与事物的关系是怎样的？这可能超出了法哲学的范围。但我们后面会再次在某层次上回到这个问题上，也就是法律渊源和法律解释的问题。

最后，可能有人对谈论规范这种“抽象”(这是初学者自己也能提出的描述)对象的客观性感到不解。让我们来简单解释一下。客观相对于主观。虽然哲学对心-物二元论提出了很多批评，但我们没有必要在法哲学中走的那么远。很大程度上，法哲学是活跃在现象学的范围之内的，整个实践哲学都是如此。从现象学的角度看，我们能够安全地说，我们的思想和实践实际上有心-物二元结构：我们主体需要对独立于我们自身的外部世界做出反应。这就是“对象”一词的核心含义。当你思考一个东西，这个东西被你视为独立于你的认知或情感，并不由你自己创造或产生，那它就是一个对象，就是被认为客观的，不论它是物理对象还是非物理对象，不论它此时是不是已经被搞清楚到底是怎样一种东西。规范这种东西，尤其被这样设想。

回想一下，当你对一个司法裁决感到愤怒，认为法官的裁判违背了法律乃至正义，你的观念或情感所包含的那种主-客结构：你认为独立于法官和你的就在那儿的法律乃至正义，要求那样处理那个案件，而法官却这样处理那个案件。法律或正义必须被假定为客观的，否则批评就会失去力量。当然，这个理由不是最重要的。再重复一遍，任何事实都无法改变或影响规范。(注意，这里有一个康德哲学看来的颠倒，)最重要的是，我们把规范假定为客观的，这个(现象学)事实是最重要的。

规范的本性初探

规范是什么？规范只能被以观念的形式把握，只“存在于”观念中或“存在为”观念本身。但规范和关于规范的观念是不同的两种东西(除非你是强硬的表达主义者)。我们这里仍然坚持，至少从现象学的表象看，有一种心(观念)-物(事物)二元结构，并认为规范是存在于世界中的某种被把握为某种观念的客观对象。然后我们以语言来表达我们的规范观念。

有四种方式来考察规范本身的存在论身份。第一，逻辑上的。哲学家一直没有放弃对逻辑的本质的探索。逻辑是不是独立于我们世界(或我们观念世界)之外的东西，类似树叶与其脉络的关系中的脉络，它是非物(non-fact)，又是非心(non-mind)，是它形塑了世界或牵引了世界？考虑一个最简单的例子。你看到桌子上有两个小球。左边是黄色的小球，右边是蓝色的小球。如果你想到“蓝色的小球应当在黄色的小球的左边”，那么你就有了最纯粹最简单的规范观念。小球作为物理对象的实体性没有争议，小球构成的事实或事态却是你不赞成的。似乎有一种平行于当前事态的另一种事态，在那里，事实上黄色的小球在右边，蓝色的小球在右边。但这个事态并非真的事态，而是一种逻辑。在这里，基本的哲学预设是，只有一个世界(至少从观念论的角度看，可以有意义地讨论的)，这世界中至少有两种存在物，事实的和逻辑的，规范是逻辑的一种。

第二，可能世界上的。在另一个世界中，恰好存在一个相反的事实，黄色的小球在右边，蓝色的小球在右边。我们的世界的这个事实与那个世界的事实不一致。这种不一致似乎天然带有一种倾向性，要么被视为违背，要么被要求符合。这里不假设只有一个世界，也不假设这世界上有两类存在物。但这里的困难在于，是什么让位于这个世界的我们感知到那个世界的，以及是什么让我们想要或相信，这个世界应当与那个世界相符的？在这个世界和那个世界之间，是否有某种连接或中介？

第三，表达主义的。没有多个世界(或无所谓多个世界与否)，更重要的是没有两类存在物。我们只是希望黄色小球在蓝色小球的右边。这源自于我们内在的情感或信念，这些东西不超出我们的大脑，且它们的基础是物理事件。至于怎么解释情感或信念的产生的机制，是另外一回事。(这里我们简化了观点。表达主义未必与自然主义结盟，这样，它未必会认为情感“不超出我们的大脑”或“它们的基础是物理事件”。表达主义可能和神秘主义结盟。)

第四，解释主义的。无所谓多个世界还是单个世界，也不存在被假定的就在那儿的既定的“规范”。规范是被建构的：实践者有一段关心的实践历史，每一次他们决定此时此刻规范的要求是什么时，考虑两种因素：首先，历史上他们是怎么做的，规范的要求一般而言要求与历史保持一致，否则需要提供理由或说证成(justification)；其次，现在的决定是否能够使得实践成其为最好的样子，为此，需要理解实践背后隐含的目的。由此获得的规范是历史性的，建构性的，但并不保证与任何既定物一致，或者与被假定的更深层既定物相兼容。其中的“目的”并不是被假定的既定物，而也可以是被实践动态改变的。实践者只在其所关注的实践历史范围内保持融贯，建立某种程度上的客观性和确定性。这就有点像你拿着放大镜在一条卷尺上观察，不断移动地视野改变着你关注的阶段，但卷尺的统一刻度是不被假定的，或者无所谓是否被假定。实践者可能在一个实践阶段特别关心目的 A，然后在某个实践阶段特别关心目的 B，或者在不同实践阶段，目的 x、y、z 的地位不断变化。

解释主义不等同于建构主义。建构主义可能强调被假定的既定物，建构可能作为一种方法趋向于它，但解释主义无所谓是否假定这样的既定物。解释主义只关心一段历史。比如，现在美国人在解释他们的法律实践时，关心的历史阶段向前到 1789 年，到《美国宪法》颁布之时，但可能在未来，美国人只关心 1945 年之后的实践历史，他们也就没有必要保持与 1789 年实践历史的一致。

解释主义也不等同于融贯论。融贯论和解释主义都对被假定的既定物不置可否，但前者相对而言不依赖于历史。融贯论不必与任何历史契合，但解释主义必须以某些历史为依托，它的出发点是：如果没有更深层的理由，应当和历史实践一致。

当然，在更深层的哲学争论里，关于事实和事物之间的争论，会把我们的问题引向更复杂的争论。到底这世界是由事物构成还是由事实构成？事物和事实的界限到底如何划分？比如，在我们的例子中，我们怎么就确定事情是这样的，即两个小球构成一个事实，而不是两个小球构成一个事物？事情有没有可能是，在我们的世界中，有一个事物，其中包含了左边黄色小球和右边蓝色小球，而在另一个世界，有一个事物，其中包含了左边蓝色小球和右边黄色小球？

以上见解都能帮助我们思考规范的存在方式。无论如何，只要我们确定了一定的事物及其构成的事实，就能很自然设想规范问题。

规范，可能是一个世界内部的一类事物对另一种事物的某种相符关系，也可能是两个世界之间的两个对应物之间的某种相符关系，其中都预设了一个连接它们之间的中介物。这种中介物就是规范的直接来源(忽略无限后退问题)。所谓规范的来源问题，说的是连接两种事物的趋向性力量。那么这种力量是什么？在创始宗教的叙事中，这种力量来源是造物主的意愿。造物主希望我们的世界符合他的理想世界。这里的问题当然也就是，它的理想世界的来源又是什么？它的理想世界独立于它吗？又是什么使得它希望我们的世界符合理想世界？这种问题自然违背造物主创世的叙事，因为所有世界都在造物主的创造范围之内。因此造物主的意愿完全是独立于任何世界的，就像造物主自己完全独立于世界的。这里可能面临很多宗教哲学上的困难。但它向我们展示了规范性来源的可能结构：即使是在创世叙事中，使得两种东西相符的趋向性力量，自然被认为在存在论上不同于那两种东西本身，就如假如规范的来源是上帝的意愿，那么上帝的意愿的来源就成了更抽象的异质存在。

在创世叙事中：(1)世界至少有两层存在物，一类是我们的世界，一类是上帝的世界，而且这两类世界是异质的。(2)我们被假设可以感知造物主的意愿。这要求我们本身具有一定的功能，能够接受造物主的启示。(3)这还要求造物主的意愿能够以恰当的方式传达给我们。所谓启示。

这里有一个最核心的结构：我们的心灵对规范性来源那种东西的回应。在古代，认为自然是有人格的，并认为自然对人有所要。在复杂的文明中，一些哲学的关键工作是研究这种核心结构的细节。

在非造物主叙事中，这种核心结构没有改变，只是规范性来源被视为世界的一部分，造物主被忽略了。也许规范性就是宇宙中的那种东西，也许我们具有理性能力，能够回应它。当我们感知到规范性，我们就有可能被引导到特定的方向。这些讨论是当代实践哲学的核心议题：比如，理由是什么，人们如何回应理由，以及理性的性质和界限是什么。

非造物主叙事并未完全摆脱造物叙事的意愿问题。若我们的理智把握到了一个理由，那么我们就会产生一个意愿，要求相应的行动。唯一的不同时，现在感知理想世界的是我们而不是造物主了。因此，即使在纯粹的认知主义视角下，规范性问题都不是一个纯粹的认知-行动问题，而是有一个直接启动开关——意愿。

但是，最终规范性的根源仍然是能动者的认知和情感：哪怕是意愿仍需要被认知或赞同。

规范的故事

有了以上准备，我们可以向前迈步，进入法律的世界。这一节将总要说明，法律实践的故事开始于上述这样一种事实：我们需要处理规范这种非物理对象，而处理这种对象的方式又大大不同于物理对象。法律是人类发展出来的一种处理规范对象的最复杂、最精致的实践。正确的法理学思考应该从这个起点出发。法律的最初故事是，人们对是规范有客观需要的。因为人们对于重大事务有好的做法和坏的做法的区分。好的做法自然成为行为的标准。对标准的要求变成规范。好的做法自然成为行为的标准。对标准的要求变成规范。

比如，无论任何时候，对于如何与逝者告别，人们都十分看重。可能将亲人的尸体放竹筏上让其随波逐流会是最好的告别(水葬)，可能将其放在马上让其驰入原野是最好的告别(马葬)，可能将其放在高台让秃鹫啄食是最好的告别(天葬)，可能将其埋入地下是最好的告别(土葬)，如此等等。这些方式都是真实存在的。在不同族群之间，这些方式却是相互冲突的。一个崇尚土葬的族群不可能接受天葬等方式，会认为后者是亵渎逝者。

人们生活在一起有很多重要事务。法律史学家提醒我们，道德起源于禁忌，这些禁忌涉及与自然、神灵(想象中的)和同伴的联系。人们不但有“许多事情一定不要做”的负面清单，还有“一些事情一定要去做”的正面清单。在许多方面，不同族群可能有类似的规范，但又有许多根本冲突的规范。在政治领域，我们能够明显看到不可调和的根本价值冲突，比如现在的社会主义和资本主义的冲突。在宗教领域也是如此。伊斯兰内部逊尼派和什叶派之间的冲突，以及伊斯兰原教旨主义和基督教之间的冲突，是你死我活的冲突。

好的做法自然成为行为的标准。对标准的要求变成规范。但是规范是非物理性的对象。我们将认识到，法律正是一种通过物理性的事实探求非物理性的规范的实践活动。人们通过特定社会事实来识别或确定社会规范。以这样的方式探求规范的社会实践，就被称为法律实践。以这样的方式获得的社会规范就被称为法律规范。

如何理解规范？规范是否存在？以何种方式存在？如何把握规范？如何检验对规范的把握？这些问题可能莫衷一是。我们之前已经做了一些初步的探讨。但说实在的，人类开展规范实践不依赖这些“元理解”。在人们仔细思考这些问题之前，规范已经被使用了。

使用规范最大的问题在于其争议性或不确定性。可能人们对某项规范的理解大致相同，但某些关键细节不同。可能人们对某项规范的核心内容的理解大相径庭并不可调和。它总是被假定存在，但却无法以经验的方式捕捉。有关它的元问题众说纷纭，却几乎总是以“鬼神之事”的模式加以揣测。但它的应用对人类开展复杂社会实践却是实实在在的。发展出某些概念、理论或方法来“运用”规范，是必然的选择。

除了不确定性，静态性也是一个问题。在早期社会，几乎所有规范都产生自习惯。习惯是缓慢发展而来。想要在短时间内变更、废止乃至创制新规范，是相当困难的。

第三个问题是低效。识别和执行规范的主体是每一个人，分散且可能相互冲突。

当然，最为关键的问题是识别规范。尽管人们毫无疑问使用它，但由于它不是物理对象，不能以识别物理对象的那种方式来识别，就会变得特别困难。

摆在人们面前的一个至关重要的实践问题是，必须找到处理规范/价值这样的非物理对象的方法。这在实践哲学比较发达的今天，在理论上充满种种争议，但自人类文明诞生以来，就在这些复杂理论问题得到澄清之前已经事实上使用了某些方法了。

这种方法就是通过事实探求规范。我们想要强调的是，这本身是一个事实。规范是人们不能以经验的方式直接把握的，人们就通过可以经验方式直接把握的物理对象来间接把握规范。

怎么理解这件事呢？设想一群蚂蚁，它们团团转，想要寻找一种东西。但这种东西不能被它们直接把握。最终它们不约而同把触角抵到一块特殊的石头上。这块石头有特殊的温度。当它们抵触到这块石头上，就获得一种经验，它们觉得自己感受到了那种东西。那种东西不一定在这块石头中，但可能出现在与它接触的那个时间中，以某种方式向它们展现或被它们捕捉。

这里所发生的事情的逻辑是：每当获得 A 经验，就会获得 B 经验。对 A 的经验是直接的，对 B 的经验是间接的。A 经验是一种特殊类型的经验，正是这种这种经验使得它们相信自己把握了 B， 或者说正是这种经验使得它们同时获得 B 经验(获得 B 经验并不意味着就把握了B，正如相信把握了 B 并不意味着把握到了 B)。

回到人类的问题上。设想一个原始部落。他们面临一个问题：什么时候应当去打猎？这是一个在他们时候特别重要的规范问题，错误的打猎时机可能导致的不仅仅是空手而归，还可能是受伤丧命。

有一个候选事实：

(1)山洞在白天滴下 12 滴水；

(2)闪电在白天出现 12 次；

(3)长者说 3 次应当出去打猎；

(4)烧过的龟壳有 12 道裂痕。

如果是你，你会选择哪个一个事实？

(1)、(2)、(4)在现代人看起来有些荒诞，但这并不是古代人的错误。基于他们当时与世界的整体把握，也许比如说第(4)个选项是最值得认可的事实。

当然我们知道我们现在普遍选择了接近(3)的选项。无论选择何种事实，都是有理由的。现在重要的是，你不会认为任何事实都会使你相信，你正确把握到了相关的规范。

在现在社会，我们通常认可的事实是什么类型的事实呢？直接的回答是，立法机关的立法活动事实(或者司法机关的司法活动事实。我们后面还会从历史和比较的角度考察所谓立法和司法，从而指出，并非真的是一个创制法律，一个应用法律的活动，而其实都是某种法律识别活动。

更深层的回答是，具有某些特性的人群的特定社会活动。比如，民选政府的立法活动事实，比如以德配天的天子的立法活动事实，比如真正“为人民服务”的政党领导的立法活动事实，等等。

因此，我们才说，我们所以选择某种社会类型，是有某种理由的。这些理由，我们以后再讨论。当前还是要强调的是，选择特定的事实来识别规范，无论是否可行，无论理由如何，首先是一个事实。

没有这个事实，人类可能就不会开展法律这种实践。法律这种实践，即使人们发展出来的用来使用规范这种非物理对象的最复杂、最精致的实践。法律是一种使用事实中介的规范实践。

那么我们的规范实践是不是都是中介性的？当然不是。道德实践就是一种直接的规范实践。后面会详细对照二者的差别。

下一讲，我们将回顾法律实证主义的核心论证，了解法律的本性。

这篇文章打算从一个中年男人的角度谈几点男女亲密关系之道的粗浅思考，或许对那些被男女亲密关系折磨的人有所启发。事先说明，文章并不试图对这一问题或相关问题给出任何意义上的不同方面和不同视角的讨论。我得承认，我的观察和思考带有很深的个人印记，不过我相信，许多中年人都会于这篇文章心有戚戚焉。

亲密关系的一般真相是互相折磨

回想下，在我们小时候，长辈夫妇们有多少不是在争吵中度日，父母是否三天两头拌嘴负气，甚至要拿菜刀砍了对方？我印象中，小时候村里的年轻夫妻打架、喝农药、上吊、离家出走的事时有发生。那个时候的人再深的矛盾也罕有离婚。我们这一代人结婚后无非也是哭天抢地、要死要活，所不同的是，这一辈人选择离婚，上一辈人选择隐忍。

亲密关系最为吊诡的一点是，明明它的主题是爱与宽容，而现实是冷漠与怨恨，就算不是大吵大闹的关系，那个人也是日常给你最坏脸色的人。古人讲夫妻“相敬如宾”，或许就是对避免互相折磨的告诫。

为什么会这样呢？原因有很多。我认为，首要的原因是个性的独立。男人和女人，这两种生物，具有相当独立的思想、欲望和脾性，聚到一起，难以避免会产生龃龉。任何一个大爆发又其实只因为一个小燃烧点。想一想之前谈恋爱时为什么会和对方闹脾气？有可能仅仅是约会时对吃什么的问题产生分歧。有可能是对方把从别处带来的情绪撒到你身上。对彼此咬牙切齿的最初原因，可能不过是一个表情、一个语气、一个眼神。

如果能够平和相处，亲密关系就已经成功了 60%。很可惜，我观察到的大多数恋爱很快就会演变成互相折磨。亲密关系可能是现代年轻人最坚韧的妥协，直到欲望被耗尽，或者变得忍无可忍。

上一段恋爱关系失败之后，我痛定思痛得出的第一个重大教训就是，一段亲密关系最重要的任务就是避免互相折磨。这听起来似乎是一个稀松平常的问题，但好像很少有人认真考虑这件事。这不仅意味着不要争吵紧张，而是轻松愉悦。任何持续压抑、局促、沮丧、失落的亲密关系，其实都是互相折磨。

第二个原因是人格不健全。事实上，男女亲密关系是普通人一生中要处理的最大问题，大部分人可能书读的很好，生意做的不错，但就是男女亲密关系处理不好，并因此陷入巨大的家庭精神内耗。

要获得健全的人格，除了必要的阅历、一定的年龄（很神奇，人到了一定的年龄，思想和脾气自然变化），还要有健全的知识，对人生、婚姻、爱情、欲望、责任等等有一套成熟的想法。

有许多人过着未经省察的人生，他们的工作可能成功，但家庭关系一塌糊涂。他们与伴侣的糟糕相处方式，扩展到他们对子女的糟糕教育方式。

我见过太多人，他们言传身教，把自己的孩子变成不懂礼貌、撒谎成性、阴晴不定、不讲公德、贪图便宜、不辨是非的人。人格不健全的人，不仅无法获得和谐的家庭关系，还无法成功教育子女。

最后，对感情甚至说爱情的过分投入也导致了情绪的失控。他怎么会不知道我需要这个？她还爱我吗？我们还有爱吗？这些问题在无数所谓生活细节中被反复追问，几乎无一例外都会以情绪显露。

我想说的一点是，如果互相折磨的是男女亲密关系的一般真相，那么以爱情为基础则是最大的幻想。至少成年男女之间是这样。爱情是一种现代幻想，而婚姻是古老的制度。对此，我不会讨论太多，这其实是每一个成年男女最终或多或少会明白的道理。没有快乐，没有性爱，但婚姻关系仍然维持的很好，不为别的，只为维持一种有复杂原因的社会制度。

当爱情的新鲜激情消退，即使仍然相爱，也难避免互相折磨。无论如何彼此对待，似乎那个人都是日常给你最坏脸色的人。每当和她一起出门办事，你便有机会看到她端庄秀丽、礼貌待人的美好模样。只要一回到家，那个人的脸色和语气就会恢复揶揄、嘲讽。

亲密关系，真的只能互相折磨吗？

我没有情绪，是一个铁石心肠的人

我认为，最重要的办法是管理情绪。

事实上，亲密关系面临最大的挑战就是管理情绪。亲密关系，顾名思义，是不可疏远的关系，是必须展现和必须经受彼此情绪的一种关系。亲密关系出问题，说起来最直接的原因是情绪。管理情绪之所以至关重要，只是因为离得太近太近。贴脸太紧，仅仅是一颗痣都会让你心烦意乱。

我所强调的情绪管理不同于察言观色。在情绪管理上，有几个基本的问题：

1. 碰到一个人情绪不好，自己自然也会情绪不好，这是本能。
2. 这样的逻辑其实非常简单，你要求一个人和你相处的每时每刻都心情好。
3. 但是，客观事实是，一个人不可能无时无刻都是开心的。
4. 明白这个道理，我们就能够更宽容地处理一个人的负面情绪。
5. 面对一个有负面情绪的人，我们的第一反应不应是“我也不开心”，而是询问和关心。
6. 第六，“严于律己，宽以待人”，我们与此同时尽量不要把负面情绪带给不相关的人，比如把工作上的情绪带给家人。

一个人在亲密关系中面临的最大挑战就是伴侣阴晴不定的性格。基本上有两种情况，第一，没有缘由地生气；第二，没有必要地生气。面对这两种情况，自然反应通常是也会有情绪，“你不开心我也不开心”，“就算我有错，也不至于生这么大气”。

情绪的本质是一种生理反应。如果眼前的人心情不好，你自然很难心情好。如果不刻意管理情绪，任何一方哪怕一丁点儿的负面情绪都会点燃彼此。

我从上一段失败的亲密关系之中学习到的最重要的教训就是，在亲密关系中做一个没有情绪的人，做一个“铁石心肠”的人。所谓没有情绪，就是在伴侣闹情绪时，完全不要有任何平等对待的想法，完全忘记自己也是有脾气的人——完全抑制自己的情绪反应，既没有积极的也没有消极的。我不能用着急、沮丧、后悔、气急败坏等情绪来回应对方。最佳做法是，毫无情绪波动地采取行动：去询问，去道歉，去安抚，去补偿。“我没有情绪，我在此时此刻就是一个石头人。”

为什么这个诫命如此重要？我们事实上已经知道了许多原因，比如摧残亲密关系最直接的原因就是情绪，比如情绪反应是自然的生理反应，因此在亲密关系中管理情绪至关重要。

此外，许多人以负面情绪回应负面情绪的一个主要原因是，过分看重亲密关系的份量。如果发现自己的爱人不开心，可能会觉得自己的生活暗淡，觉得自己的人生失败。因此，面对女人的负面情绪，许多男人最后几近崩溃，并不是因为女人不开心本身，而是对自己失败恼羞成怒。

此时，你应该想到，亲密关系的最大目标是避免互相折磨，同时也应该想到，亲密关系更重要的是一种社会制度。作为一个男人，人生不是只有卿卿我我，即使亲密关系崩塌，人生也不至因此崩塌，因为你有自己的事业、爱好、圈子等等。

除此之外，男人或女人都会因为觉得对方不够关心、理解或照顾自己而有负面情绪。对于现代中国男人来说，宠妻模式可能培养了骄纵，在亲密关系中营造了“男人无条件爱女人”的氛围。在疯狂宠爱的日常之后，许多男人不免感到一丝悲凉，怀疑这样做的价值。对此，我还是建议每个男人牢记那一点，男女亲密关系在你的人生中是否真的应该占据那么大的位置。不被关爱但去爱她，又有何妨？

这里还要回到健全人格的问题上。只有人格健全的男女才可能在亲密关系中享有爱情（哪怕仅仅意味着不互相折磨）。所谓人格健全，就爱情而言，是这样一种状态：我一个人也过得快乐；有了她（他），我会过得更加快乐。一个人的快乐靠的不是别人的给予。她的关爱不够又怎样呢？如果恰好关爱的多些，我不过是更加快乐了而已，而不是因此快乐。

如果还对多一点或少一点关爱这所谓“细节”耿耿于怀，那早晚会尝到互相折磨的苦果。爱情，对于婚姻，可有可无，婚姻也不是人生幸福的决定性因素，你的一切幸福的根基都在于自己。亲密关系，使我们有机会奉献爱、成就人，而不是变成斤斤计较，患得患失，怨天尤人。

婚姻没那么重要，所以不要想着出轨

婚姻不能决定你的人生的幸福，更不是人生的全部。如果情绪管理是对亲密关系的战术重视，那么提醒自己亲密关系不是人生全部就是一种战略藐视。

我已经指出：

1. 男女亲密关系的一般真相是互相折磨；
2. 造成这种情况的根本原因是个性的独立和人格的不健全；
3. 造成这种情况的直接原因是情绪管理的忽略或失控；
4. 情绪管理失控的原因之一是过于看重亲密关系在人生中的份量。

这四个问题如果处理不好，亲密关系持续恶化，最终长期互相折磨，许多人就会试图重新开始一段新的亲密关系，他们会出轨或离婚。

我们有时候会过于简单化和道德化地看待出轨这件事。诚然，出轨是绝对的性道德错误之一，特别是当一些人仅仅把亲密关系当成寻求刺激快活的工具。但是，仔细思考这样一种情况，互相折磨的男女难道真的不想重新来过？要知道，互相折磨是亲密男女的一般日常。

有许多复杂的情况可谈。对于亲密男女而言，最大的误解之一就是，以为换一个人就会快乐。然而真换一个人之后，才会发现事情一样的糟糕。也只有真的经历了不同的人，每一个男女才在这个方面变得成熟、现实。

我想详细讨论的一种情况是，有些中年男人，打算在年轻漂亮女人身上“弥补缺憾”。近年来爆出的一些大学老师，本来事业有成，受人敬重，实际却深藏一个不完美婚姻或爱情的“缺憾。¹抛开其他问题不谈，这些男人的想法其实很简单，他们想要真正快乐的亲密关系（特别是婚姻），这对于他的整个人生至关重要。然而，他们可能至少犯了以下三个错误：

1. 没有认识到我们前面所说的关于亲密男女关系的一般真相；
2. 把包括婚姻在内的亲密关系看作人生幸福的决定性因素；
3. 妄图在新的亲密关系之中逃脱互相折磨的一般规律的约束。

然而，激情过后不仅仅是归于平淡（如果不是如同仇雠），还会是互相折磨。如果当初他们能够懂得管理情绪，并合理看待亲密关系在人生中的地位和份量呢，还会想要“弥补缺憾”吗？

你应该选择的人，或许并不是那个你最爱的人，而是最不太可能与你互相折磨的人。这或许也是伴侣抉择最重要的思量之一。

此外，重新开始一段婚姻，会对许多人造成一生不可磨灭的伤害，特别是对女人和孩子。中年离婚女人在婚姻市场的价值骤降，这对于女人是不公平的（尽管女人也要为自己的结局富有一定的责任）。男人的试探性活动，要耗费很多时间和精力，不但耽误事业，一不留神还可能会身败名裂。另外，在极端情况下，还有可能引发情杀等悲剧。²最后，但不是最不重要的是，在重建婚姻的过程中，多多少少对一个人的道德修养产生损害。

两个案例

下面简单讲两个案例，一个是战略上的，一个是战术上的，以深化我们前面的讨论。

第一个案例，战略上的。前不久北京中日友好医院的肖医生的出轨事件得到广泛关注。从曝光的资料看，肖医生年轻有为，长相帅气；其妻子事业有成、面容姣好。关于这个事件的各种评论都有，但凡对于出轨，公众的声音都是一致谴责。有一种批评声音是，肖医生有这么好的妻子，为什么还不知足，竟要出轨？个中情形外人不可能知晓。

我们从今天讨论的主题出发，能够说些什么呢？至关重要的是明白，男女亲密关系的一般真相是互相折磨，与男女的优秀与长相无关。即使不是如同仇雠，即使相爱，激情散去的日常，也布满荆棘。

一方或双方可能就想要寻求新的亲密关系。然而，他们要逃避的所谓“不美满”，实际上只是互相折磨的关系，而互相折磨是任何亲密关系的一般日常。如果肖医生能够明白这个道理，又会怎么做呢？也许更好的做法是，用心经营好当前的婚姻，致力于解决互相折磨的问题，而不是寻求“更完满”的婚姻。

有许多事业成功的男人，在战略上过分看重婚姻的份量，即使婚姻并不糟糕，也会积极寻求“更完满”的婚姻。我当然尊重他们的选择，也理解婚姻的复杂，但我自己的一般想法还是，在战略上藐视，战术上重视，所谓”不完满“婚姻的症结，可能仅仅是情绪管理失控。如果能够妥善解决更好，而如果无法完全解决，或许更好的选择是，把更多的时间和精力投入到事业当中，为社会做出更大的贡献。或许到那个时候，家庭反而也会更幸福。相反，单纯只是换个人来过，只是会继续重复悲伤的剧情。

第二个案例，战术上的。两年前我在网上听过一期播客访谈³。女嘉宾谈到自己一段亲密关系的心路历程。这位女士在一家软件开发公司做流程优化之类的工作。她很长时期以来都没有谈恋爱的打算（当然，有许多考虑和顾虑）。她有一个网站⁴，经营了两三年。有一次她的个人网站可能因为改版出了问题，就在什么地方透露自己遇到了难处。她的一个网站读者联系到了她，帮她解决了问题。这么一来一往，就渐渐熟悉了。终于有一天，她感觉自己闲下来时有找他聊天的冲动（有经验的人都知道，这是喜欢上了对方的表现）。于是就想把这想法和对方透露一下。她用和客户接洽的方式，和对方约定进行一次视频通话。第一次通话之后，双方感到关系还可以推进一些。于是第二次第三次的通话，更正式地谈论，自己认识对方以来的心理变化，自己对亲密关系的期待、担忧等等，这些沟通信息会事先详细列出，就像平时开会讨论项目那样。这样，双方对自己的情感，对感情的期待和担忧都有了充分理解，明白该如何对待彼此。之后，建立正式关系之后，他们约定，每周进行一次小的复盘，每月进行一次大的复盘，内容包括，自己目前的状态是怎样的，自己最近一段时间需要对方的什么支持，对方最近的什么表现让自己不开心或不舒服，希望对方未来一段时间有怎样的表现，等等。

出于某种职业习惯，这位女士像经营项目一样经营亲密关系，开展细致、理性、冷静、公开的谈话。我讲这个故事不是建议我的读者学习他们，而是把他们的故事看作一个富有启发性的案例，从中看到，如果愿意在战术上重视亲密关系，我们可能会做到什么程度：我们可能开展更多的冷静的交流而不是情绪化的抱怨，可能会事先或事后把一些本来可能当时爆发的情绪变成和谐的沟通。我们事实上有很多方法让我们的亲密关系变得更好，实现亲密关系的初衷：“一个人很好，但两个人更好”。

结语

男女亲密关系事实上是我们要处理的最大的人生挑战之一。许多人能够处理好事业问题，却难以处理好家庭问题，因此陷入无尽的内耗。我们应当从战略上藐视、从战术上重视。最重要的战略，不要把亲密关系看的过分重要，“不以物喜，不以己悲”。最重要的战术是，在亲密关系之中做好情绪管理，避免被情绪卷入无尽的深渊。总结起来，我们的要点是：

1. 亲密男女关系的一般真相是互相折磨。
2. 所谓互相折磨，不仅仅是大吵大闹，还表现在激情过后的压抑、揶揄与冷漠，那个人可能是日常中给你最差脸色的人。
3. 如果一段亲密关系实际上是互相折磨，那么它就必须要么被终止，要么被改变。
4. 互相折磨的根本原因是个性的独立和人格的不健全。
5. 个性的独立指的是，最富有丰富思想和性情的男女个体所建立的关系，是所有生物之中最容易冲突的关系，一个表情、一个眼神、一个动作、一个语气，都会把双方的情绪引向深渊。
6. 人格的不健全指的是，由于缺乏必要的人生阅历和实践智慧，许多人把自己的幸福建立在别人的给予或回应之上，并且缺乏基本的反省意识或能力。
7. 互相折磨的直接原因是忽视情绪管理，最终把两人卷入无尽的深渊。
8. 避免互相折磨是经营亲密关系最根本的目标；如果亲密关系陷入互相折磨，就必须想方设法解决；如果无法共同解决，就至少一个人解决，在亲密关系中做一个没有情绪的人。
9. 避免互相折磨不仅在于避免大吵大闹，还在于使亲密关系轻松、自在、愉悦。
10. 不要高估亲密关系的重要性。不要为你的亲密关系的不佳而恼羞成怒，从而加重负面情绪，导致情绪管理的失控。
11. 一个人格独立并健全的人，有自己的事业、自己的爱好、自己的圈子、自己的快乐。
12. 这样的人和一个人格独立并健全的人在一起，会更快乐，彼此都知道管理情绪。
13. 这样的人和一个不那么人格独立并健全的人在一起，也可以更快乐，前提是自己先管理情绪，并通过理性、冷静的沟通来引导对方。

10月10日，日本首相石破茂发表了“ 战后八十年之际内阁总理大臣所感 ”，检讨了当年为何日本没有避免走向对外战争。当然，囿于其地位和时代，许多问题即使看到，也未必会提及。石破茂解释了战争发生的直接原因，由于文官失去对军部控制导致军部独走，但没有解释为什么文官会失去对军部控制而导致军部独走。

在日本当时的天皇神道政治体系之下，名义上具有最高权威的天皇实际上并没有最高权力。名义统治者承担最终责任，却不能行使最高统治，而实际统治者不承担最终责任，却能假借名义最高统治者的名义行使最高统治。这就导致政治家的抉择往往不计后果，不负责任。我在此文提出一个观点，丰臣秀吉接受明朝册封并非以往认为的完全不可取。秀吉作为政治家，最重要的困局是，当在国内建立不世武功之后，不能成为名实相符的统治者，从武功转向文治，而是只能继续通过对外扩张累积武功，反映了日本天皇神道政治体系的核心困局。这种困局从秀吉到二战，至今都没有得到解决。

一

第一次万历朝鲜战争之后，日本进攻朝鲜受阻，万历二十三年，西元 1595 年，明朝对丰臣秀吉颁布诏书《敕谕日本国王平秀吉》，以册封琉球国王的成例（册封等级为郡王），册封丰臣秀吉为“日本国王”，并赐金印、冠服。这一段历史有许多值得讨论的方面，比如，中方大使沈惟敬和日方大使小西行长到底如何瞒天过海，把两国领导人骗的团团转，形成重大误解（当然，是不是误解，已未可知）。对于今天的人来说，最为关键的还是各方的记录大相径庭，以至于无从知晓当时许多关键历史细节。

这不是一篇严肃的史学探讨，而是开历史脑洞的文章，试图通过丰臣秀吉是否应接受册封的问题来探究日本神道政治体系问题。文章将指出，日本世所罕见的神道政治体系造成天皇名存实亡、武人名实相反的结构性矛盾，从而催生了“上不封顶的功业积累”逻辑，推动对外扩张。

事先说明，我为什么不讨论足利义满接受“日本国王”册封的案例。义满与秀吉不同，首先他只是把此作为对明贸易的身份，最重要的是，他的功业根本不允许他在国内实质利用这个封号，以及，最后，他也没有对外扩张，而是还有国内的功业要建。

让我们先看看各方对这一事件的记录。日本方面，比如在《日本外史》中，称秀吉在听到敕谕中说“封尔为日本国王” 时勃然大怒，撕毁诏书并宣称 “吾掌握日本，欲王则王，何待明虏之封”，并当场脱去已经穿上的明朝冠服。《征韩伟略》也有类似表达。中国方面，据副使杨方亨、沈惟敬向明朝兵部的禀帖，秀吉在大阪城举行的册封典礼上 “毕恭毕敬，带领部下行了五拜三叩头礼，并效仿汉语，三呼万岁，对着北京宫阙的方向谢恩”。朝鲜方面，据当时的通信使的记录，朝鲜使臣观察到秀吉的部下穿着明朝官服接受官职。西方传教士方面，耶稣会士路易斯・弗洛伊斯（Luis Frois）的《十六・七世纪耶稣教会日本报告书》中记录，秀吉在大阪城与明朝正使杨方亨分坐东西两侧，接受金印、诰命后，“将其推举过头顶”，随后换穿明朝郡王等级的蟒服，再次登场时 “明朝官员对其表现出崇高的敬意”，并强调所赐印绶很大（日本方面传言印绶甚小，犹如扳指般尺寸）。

当然，保存至今的明神宗敕谕和部分赐服表明，日本方面的部分记录并不可靠。西方传教士的记录作为一个中立视角，从中可以看到，秀吉对册封十分重视，双方都展现了必要的尊重。事后，秀吉将明朝赏赐珍藏起来，也是实情。可以得出结论说，秀吉没有拒绝册封，而是在形式上接受了册封。但是，第二次万历朝鲜战争的爆发又表明，秀吉并未实质接受册封。

为什么秀吉会拒绝册封呢？有人会说，明朝的册封和秀吉的期待不符。明朝的册封使日本沦为藩属国，而秀吉可是要征服大明的人。接受册封会让秀吉在国内颜面扫地，备受攻击。

当时的中国对于日本来说还不像今天这样没有份量。所以无论如何，对于中国朝廷的册封，绝不能说是完全不屑一顾的。我想要提出的一个主张是，接受册封确实对日本国的地位不利，但对秀吉个人的地位却未必不利，过去这被看作一个完全不值得考虑的选项。

秀吉最根本的问题是，他行功业的名义是增加天皇荣耀，但无论他的功业有多大，都只是天皇的臣属。他可以成为“天下人”，即实际掌管天下的人，但不能成为君主。这对于一个政治人物而言是无法排解的政治苦闷。

《日本外史》记录说秀吉自信他想称王就能称王，不论真实与否，应为虚言。在天皇的神道体系中，天皇是天照大神的后裔，是“现人神”，是神的后裔，而不是神的通道或代理人（比如中国君主的“以德配天”“天命流转”“代天牧民”）。在他之前，天皇和公卿即使沦落到卖字画为生，也没有人敢剥夺他们的君主地位，并自命为新君主。秀吉的权力基础本身就依赖于天皇的任命。他担任的最高官职“关白”和“太政大臣”，都为天皇所封。他的合法性最终需要天皇的认可。取代天皇世系在当时的日本不可想象且极度危险。任何试图取代天皇的人，会立即失去几乎所有大名（包括盟友）的支持，成为全民公敌，引发大规模内战甚至国家分裂。秀吉的统治基础会瞬间崩塌。他的政治敌手德川家康就可能会以“尊皇讨逆”的名义纠集反对势力共同反对秀吉。

天皇世系的不可取代性决定了秀吉不会自行称王，即使他建立了不世之功——统一了全国。在古代世界的任何地方，统一全国的人几乎无一例外都会做名实相符的君主，甚至集教权和政权于一身。嬴政统一六国，很自然地认为“王”的称号已经配不上自己的功绩，而应该用上古君主的“皇帝”称号。但这在日本就是不可能的。天皇在藤原家兴起之后，就不再掌握实权，被外戚、武家轮番玩弄于股掌之中，不能决定自己的婚姻、储君、居所、年号甚至生死，更不可能发出有效律令。但是没有哪个人废除天皇世系，自立君主世系。

那么在这种情况下，秀吉怎么做才是明智的呢？除了借助天皇之外的法统建立新的法统，别无其他选择。如果实质接受明朝册封，他正好从明朝那里获得天皇之外的法统。一旦这样做，他肯定会受到许多反对，但同时也会得到很多支持。反对他的是本身亲皇族的人，还有他的政治盟友兼敌人，而支持他的人则是他本身忠诚的家臣。特别是对于那些和他同样出身低微的武士来说，支持一个始终为臣的人和支持一个将为君的人，是相当不同的事情。秀吉死后，权势是否转移，天皇或任何新掌握权势的人是否还会照顾他们的利益，是谁也无法决定的了。普遍的政治学现象表明，建立普遍秩序的人，也自然会被拥立为君主，建立新的君主世系。所以，秀吉若试图建立新的法统，不能完全说是只有反对没有支持的。

加藤清正、福岛正则等嫡系家臣出身卑微，对打破世袭门阀的渴望远超对神权的敬畏。若秀吉称“王”，他们有可能获明朝爵位体系中的郡王头衔（甚至裂土朝鲜），实现阶层跃迁。这种实利诱惑将催生发自内心的新忠诚。毛利辉元等大名真正关心的是领国安堵与商业特权。若秀吉以“日本国王”身份垄断明日贸易，将生丝、瓷器专卖权作为效忠奖励，经济理性可能会瓦解他们对旧神权的心理依附——岛津家为琉球贸易权甘当幕府打手，即是明证。这两派都是秀吉可以争取的支持者。秀吉接受明朝册封后，以压倒性军力诛杀反抗者（如德川家康），流放反对公卿，随后强迫天皇下诏称：“明帝册封乃天照大神授意，秀吉为日神地神共主”。在血与火的威慑下，新的法统叙事将逐渐成为“正统”——乱世中生存的民众与武士，对“生存实利”的敏感度远高于虚无缥缈的神学辩论。

之后，他有两个进一步行动选项：第一，直接废除天皇世系，建立国王世系；第二，不废除天皇世系，但建立国王世系，形成“双王体系”，或者更确切地说，形成“皇-王”体系。对外，宣称日本的君主世系是日本国王世系；对内，承认天皇世系高于国王世系，但不承认国王的法统完全来源于天皇。国王仍然像以前的将军那样掌握实权、操控天皇，但所不同的是，用了君主的名分。之后，国王可以通过进一步的改革来巩固自己的政权，压缩天皇世系的世俗权力基础，比如，通过尝试唐式科学来提拔底层武士、农民和读书人进入统治阶层，瓦解武士门阀，形成全新的统治群体，走向内藤湖南自己可能也没有想到的日本自己的“唐宋变革”。天皇则愈来愈被建构为宗教象征而不是政治领袖。

依照当时可能遭遇的重大阻碍，秀吉甚至可以尝试与明朝继续保持沟通，尽最大可能争取到明朝的支持，甚至可以考虑迫使明朝封其为朝鲜国王，以取代李氏朝鲜。虽说难度极大，但也不是绝无可能。万历朝廷对边疆头衔的授予极其慷慨（如册封俺答汗为顺义王）。若秀吉愿撤军并名义称臣，明朝极可能接受其“双国王”身份——这与女真首领兼任明朝都督同知却自立汗国有部分相似。唯一的困难在于，明朝作为宗主国也是藩属国的保护国，充当确认和保障藩属国内部正统以及调停藩属国彼此争端的仲裁人角色，如果放任一个藩属国取代另一个藩属国，则有违大义，与明朝的朝贡体系的原则相悖。尽管如此，迫于日益增加的财政压力，明朝仍有可能出卖李氏朝鲜。

在政治表达上，秀吉可以对明朝上书“臣秀吉谨受大明皇帝册封为朝鲜国王，必使三韩永为天朝藩篱”，以满足明朝宗藩体面。对日本方面，宣称“天皇敕令：秀吉领朝鲜国王，开疆拓土以耀神国” ，把自己的行动包装为天皇授权下的军事征服成果。

具体操作上：

• 在汉城设“朝鲜行在”，以天皇名义统治（实际操控者为丰臣嫡系）。

• 将九州、四国大名转封朝鲜，既削弱其本土根基，又以朝鲜土地贿赂换取支持。

• 最终实现：秀吉以“明朝藩王”身份在朝鲜行使绝对君权，摆脱天皇体制束缚。日本本土交由幼子秀赖+五大老看守，自己坐镇朝鲜培育新基业。

最关键的还是意识形态建设：用明朝册封的 “朝鲜国王” 头衔反向证明秀吉的“神性”：“中朝天子乃天下共主，今授秀吉王爵，足见其天命所归！”

当然，即使没有进封“朝鲜国王”的谋划，只是认真利用“日本国王”册封的价值，秀吉也能有望突破天皇世系的樊笼。必得承认，这一选择困难重重，极可能失败，但对于秀吉这等政治人物来说，这是成为名实相符统治者的唯一出路。

有人或许会之处，秀吉不是没有试图建立自己独特的法统的努力。他编造 “日轮受胎” 传说，将自己塑造成 “太阳神的平行后裔”；在京都方广寺铸钟时刻下 “国家安康，四海施化” 的铭文，将自己的统治与 “神国安宁” 直接绑定；甚至计划将母亲大政所尊为 “国母神”，构建 “丰臣家神系”。我这里不想证明，而是想直接指出，借助明朝的外部法统更易成功。

秀吉是否认真考虑过这个问题，已不得而知。我们现在的讨论不依赖这个事实。一般认为，秀吉的野心不在于使日本成为明朝的藩国，并且对征服朝鲜乃至染指朝鲜有极大的信心，加上天皇世系在日本政治意识形态中不可取代的地位，秀吉很自然放弃利用“日本国王”的封号。他最终继续对朝鲜发动战争，并在战争的末期去世。不久后，丰臣氏覆灭。

继续发动对朝鲜的战胜，仅仅是出于过度自信吗？或许是这样。但或许秀吉对征服朝鲜并没有信心，甚至承认这是痴心妄想，但他还是明知不可为而为之，继续为天皇开疆拓土。本来他可以停止对外扩张，把功业止步于国内。为什么最终没有这样呢？一切归功于日本神道政治体系的逻辑。本来，统一全国的秀吉可以凭此不世之功直接称王，成为君主，达到政治人物的最高目标。但是由于取代天皇世系具有难以克服的困难，就只能继续增加功业，以抬升自己的政治地位，妄想在某个时间实现某种质变。

秀吉及其代表的出身卑微的新兴武士集团的政治悲剧在于，其起家就是以天皇的名义行事，当其获得巨大成功、无上权威，仍然要把一切在名义上归于天皇，永远只能作为臣属存在于这个世界。他们无法在获得一定功业时停止建立功业，因为他们没有机会成为君主或新君主的封臣。上不封顶的功业积累就成为他们唯一的行动逻辑。这不是秀吉个人的失败。整个武士阶级在砍杀几百年后，发现自己都不过是神权祭坛上昂贵的活祭。他们用鲜血浇灌的樱花，永远开在天皇的庭院里。

总之，秀吉选择了无限积累功绩的悲壮之路，而不是取代天皇世系自立世系的冒险之路，如此而已。假如秀吉选择冒险之路，成功破局，日本的整个政治生态都会被改变。日本很可能变成与中国类似的政治逻辑：通过绝对武力征服宣称天命流转，实现神、政分离。不再有天皇世系这样的现人神，也就不再有上不封顶的功绩积累逻辑，可能也就不会有持续千年的对外扩张躁动（从唐开始）。

二

我们已经表明，丰臣秀吉接受明朝日本国王册封，并非一贯认为的那样，也可能并非秀吉本人认为的那样，是一个完全不可取的选项，相反，它可能是一个需要相当高超的政治智慧才会考虑的选项，并对秀吉个人、日本和东亚历史产生深远影响（比如，若日本取得朝鲜，则真正走出列岛，实现了千年梦寐以求的大陆梦；当然这对于中国并非一件好事）。这个话题的合理性的最大障碍是日本天皇的神道体系，它被视为不可更改的，是日本民族坚不可摧的观念。

确实，这对于日本的一些国家行为产生了重大影响。首先，日本侵华战争和朝鲜战争有极大相似性，都是所谓奉武士道精神为天皇开疆拓土。这导致非常多的不可解救的问题。最有实力的一定总不是天皇，但他们又不能取代天皇。这导致什么呢？相比纳粹德国，一个侵略国家事实上缺乏一个真正的领袖。这会导致侵略国无法统一重大战略，相互之间彼此倾轧。二战时的日本完全就是这样。在是否止步于东三省，是否进军西伯利亚，是否开拓东南亚的重大战略问题上，日本事实上只能任由不同的集团和势力相互斗争而做出决定，天皇并没有实质性的决定权，却要背负行动的全部责任。御前会议并不如军部先斩后凑来的实际。因此日本这个天皇体制本身就为日本的任何对外扩张的失败买下了伏笔。

第二个问题，所谓天皇万世一系，所谓天皇神圣，所谓天皇是日本民族之精神象征，所谓甚至比中国天子法统还高，在美国占领日本之后又该如何？天皇向麦克阿瑟敬礼又当如何？在二战之前的近千年里，日本好歹是真的拥有一个与中国平等的法统，而现在竟只能做一个被占领国，日本人如何弥合天皇至高无上的神话与被他国占领的现实之间的裂痕呢？

秀吉、昭和军阀的相互镜像，让我们更为清晰地看到日本神道永动机的死亡循环：

• 秀吉的版本是：统一日本→献捷天皇→获任关白→需征服朝鲜证明价值→战败

• 昭和军阀的版本是：占领满洲→“皇军威武”→军部扩权→需吞并中国→惨败

其致命的逻辑如下：

• 无上限的功业需求：因无法称帝（秦始皇式终极认证），功业价值永远边际递减 → 必须不断升级冒险（如秀吉征明/日本偷袭珍珠港）

• 无责任的决策机制：天皇作为“神主牌”不担责 → 军部/大名以“尊皇”之名绑架国策（如二二六兵变/小西行长谎报和谈）

• 无出口的忠诚竞赛：武士道异化为 “功业期货交易”：加藤清正狂攻朝鲜 → 东条英机偷袭珍珠港，本质都是 “用国运作保证金博取神权利息”。

今天的所谓“靖国神社”的实质是什么？从现代民族主义的角度看，当然是祭奠为国家奉献的有功之人。但由于天皇就是天照大神的后裔，而天照大神是日本的创造者，所以，为国家奉献与为天皇奉献又有什么实质不同？“靖国神社”实质就是神道功业信贷机构，天皇则是这个信贷机构的橡皮图章。

graph LR
A[武士建功] --> B[奉献天皇]
B --> C[神威增值]
C --> D[合法性借贷]
D --> E[需更大功业维持信贷]
E --> A

我们可以看中日两国在各自不同的政治逻辑之下的表现。刘邦《大风歌》敢言“威加海内”，朱元璋《即位诏》明告“天命在躬”（“自宋运既终，天命真人于沙漠，入中国为天下主，传及子孙百有余年，今运亦终”），自然而然通过功业建立法统。与之相对照的是日本政治家永久困局，秀吉建大阪城却需天皇行幸背书，东条英机自杀前仍三呼天皇万岁，再高的功业终成神权祭品。

在我们的讨论中，以天皇为核心的神道政治体系始终决定了日本政治家的思想和行动逻辑，是日本政治家政治苦闷的根源。任何一个思考这个问题的人都必须对天皇的特殊性质给予充分的尊重。不过，这种神道政治体系真的是不可克服的吗？在我们的设想中，一旦认真接受”日本国王“册封，建立国王世系和法统，秀吉家是有可能逐渐架空天皇世系的。除了直接承认天朝的册封，还可以继续向华夏血统靠拢，比如，让我们设想，秀吉首先让天皇居京都掌神道教祭祀，而丰臣国王则坐镇釜山统辖日朝军政，并提出“天皇主阴（祭祀），国王主阳（治世）”的主张，然后焚毁《古事记》，颁行《丰臣太伯源流考》，迁历代天皇陵至济州岛“奉祀”，用地理隔离完成记忆清除，然后宣称“日本三岛乃禹贡扬州外域”，第三代国王与明朝宗室联姻，获封 “大明吴王”，以商周迭代逻辑取代神道万世一系逻辑，最后，第三代或第四代国王宣称 “明帝赐姓丰臣，实为吴太伯之后”，以华夏血缘覆盖天照血统。

不要觉得以上是痴人说梦。事实上，日本侵华期间，部分人曾有这样一个政治设想：让中国把日本视为当年的满洲，既然后者可以入主中原，日本也可以，日本入主之后，亦将接受中国天子的最高法统叙事，而不是日本天皇的最高法统叙事（当然未必要废除）。所以天皇法统叙事可能会被修改为天子法统叙事，神道教可能会让步于儒教。比如，在当时就有传言日本天皇为吴国君主后裔，不知为日本人还是汉奸所为。国内以汪精卫为代表的汉奸，比如周作人，其实就是做接受日本人征服的心理建设的。这表明，天皇的天照大神后裔的神道观念并不是坚不可摧、不可更易的，在必要的时候，为了政治利益，人们会出奇一致地达成默契。神道观念毕竟是工具性的，而非纯粹的信仰。

二战结束之后，保留天皇制是美国人处理日本的巨大成功或失误。

为什么说失误？二战后，美国方面认真研究了如何处理天皇的问题，据说本尼迪克《菊与刀》的研究与美国政府的委托有关。《菊与刀》从人类学家的角度揭示了，天皇是日本民族意识的中心，而不是单纯的政治首脑。如果真的取消天皇制，则可能引发日本上下奋死抵抗或直接变成散沙，共产党的势力可能会急剧扩大，完成国族重建，并最终导向苏联阵营。

据说美国也曾咨询国过蒋介石的意见。蒋方面的意见是，日本的罪行在于军国集团，而不是天皇个人。为什么或得出这样的结论？因为确实天皇实际上并没有决策权，而只是名义上的领袖。但是，当时没有一个人认识到，天皇就是军国主义的永动机，驱动日本政治家无休止建立功业以至于对外扩张。天皇可能没有要求其他人持续建立功业乃至对外扩张，但天皇的存在客观上让他们这样做。

那么保留天皇制意味着什么呢？答案显而易见。美国的占领只是暂时把“神道精神”给封印了。一旦摆脱美国的占领，神道精神将会解除封印，“尊皇攘夷”的政治动机将会充盈每一个日本武人的血管。只要有天皇，日本永远不可能成为一个和平的国家、正常的国家，永远是东亚乃至世界和平的威胁。

但为什么说成功呢？因为无论美国人是否想到上面那些问题，早晚要挣脱美国控制的日本，必将继续成为东亚的一头血腥怪兽，使东亚陷入无休止的争战，这个结局完全符合昂撒人搅屎棍的做派。

三

我们最后来简单探讨一下政治哲学问题。一直以来，人们都能认识到日本神道政治体系的特殊性，并围绕这种特殊行来理解了日本历史和文化的诸多特殊之处，比如，安德森的《绝对主义国家的系谱》中就对日本的“封建社会”有精彩的分析。但没有人认真思考这样一个问题，这种政治体系是不是一种畸形的体系，甚至远甚于某些伊斯兰政治体系？

什么是正常的政治体系？名实相符。

• 无论政教合一还是政教分析，统治者都名实相符。

• 建立像统一全国这样的不世之功（这是政治家完满政治功绩的基本单位）的人或集团，一定会成为名实相符的统治者。

• 任何群体，不能始终保持名义上的最高统治者地位，却持续没有实质统治者地位。

在正常的政治体系之中，政治家的功业累计有一个自然的上限，一旦达到，成为名实相符的统治者，他们就会停止相同的功业累计，转向其他类型的功业累计，比如进行政治、文化、经济革新，如日本天皇主政的飞鸟时代至奈良时代。

显然，一个畸形的政治体系则完全相反，名实相反：

• 无论政教合一还是政教分析，统治者都名实不符。

• 建立像统一全国这样的不世之功的人或集团，没有成为名实相符的统治者的出路。

• 某个群体，始终保持名义上的最高统治者地位，却持续没有实质统治者地位。

在畸形的政治体系，一如我们前面所指出的，就会发生武人集团持续累计功业以至于最终走向疯狂的对外扩张道路的情况。这样的国家也就失去了不断革新政治、文化、经济的机会，整个民族和文明变得越来越畸形。日本天皇不再主政的平安时代及其之后的时代就是这样。在此之后，日本的政治几乎没有任何实质性的进步，其文化、民族精神变得越来越独特，直到今天，我们将所有这些一起思考，才发现，这份独特实际上是一种畸形或变态。你读《菊与刀》所获得的那种怪诞感和病态感，是从任何民族的研究中都找不到的。

我们将古代中国政治体系视为正常的体系，而将日本的政治体系视为畸形的体系，做一个简单对照。名实问题是古代中国的中心议题之一，若名实不符，则会扭曲政治运行，产生十分严重的问题。中国政治体系最正常的表现在于，功业达到顶点即允许获得君主之名，并名实相符。中国进一步的设计是“文治武功”。武功达到顶点，不意味着他或继任者无功业可建，而是可以转向文治。乱时建武功，治时行文治。天命流转的政治逻辑允许中国政治家从建立武功转向文化治理，而不是持续不断的武功建设。

与之相对照，日本政治家建立武功之后，无法获得君主之名，于是地位就会非常不稳，始终只能以武力维持地位，一方面，其他人觊觎并一有机会就试图取代，另一方面，自己则不能停止剪除异己，持续加强地位。每个新兴的政治家都打着尊王旗号，但一旦走上这条道路，他将没有终点，并终于死于新兴的政治家竞赛。因此日本政治体系最畸形的表现在于，若国内功业封底，比如统一全国，他还是无法停下来，而是继续走向对外扩张的路线。“文治武功”也就不可能成为日本政治的重要主题，因为政治家没有安心文治的政治空间。秀吉给朝鲜宣宗的国书的逻辑异常滑稽，欲“施王政于亿万”，但为什么不先在日本施行王政？这就是为什么我们必须说，日本的神道政治体系决定了日本是世界独一无二的军国主义，“神国”表皮下覆盖着的是”军国“的血肉。

graph TB
    A[武功成就] --> B[获封领地]
    B --> C{统治选择}
    C --> D1[中国路径：文治建设] 
    D1 --> E1[兴水利/减赋税]
    E1 --> F1[百姓归心]
    F1 --> G1[政权稳固]
    C --> D2[日本路径：武功内卷]
    D2 --> E2[镇压农民起义]
    E2 --> F2[消耗家臣]
    F2 --> G2[需新战功补充]
    G2 --> A

Figure: 中日的政治路径示意

我们还可以一张表来做简单的对比：

维度	中国政治体系	日本神道体系
合法性来源	“天命流转”（德性功业→称帝）	“神血永恒”（天照血脉不可替）
功业上限	统一即达顶点（如秦始皇称帝）	统一仅是起点（需继续扩张）
名实关系	称帝即名实合一（如刘邦）	掌权仍名实分离（如秀吉）
责任机制	皇帝担终极责任（罪己诏传统）	天皇成免责神主牌
政治功绩	文治武功	没有文治维度

今天的日本的畸形更进一步。由于名实相反，在日本政治运作中，有“名”的天皇无决策权，有决策权的首相无“名”，而现在天皇的“名”甚至也失去了，真正占有“名”的是美国这个“太上天皇”。今天日本的内阁政治的频繁更替，像极了古代日本的武家政权频繁更替。可能每个有识之士都能看到日本的真正问题所在，但没有人有机会做正确的事情。

英雄钢牙

去年我家发生了一件令人惊叹的事情。一天深夜，我家拴在院子里的黑狗钢牙突然躁动吠叫，惊醒了我父亲。父亲睡在狗不远处的过道厢房处。狗被父亲训斥，不久后又继续，颇为奇怪。父亲于是觉得狗有些异常，便出门查看，看到狗朝着远处堂屋的方向吠叫，就想到是不是我母亲出了什么事。当晚他们吵了一架，我母亲没有吃晚饭就睡下了。于是我父亲就走进堂屋，到里面的卧室查看母亲的情况。他发现母亲已经不省人事，脸憋得通红，立马叫人给她送往医院。后来得知是低血糖导致的昏迷。如果抢救不及时，后果可想而知。

我从家人的电话里得知这个事情，和家人一样唏嘘不已：钢牙有灵性，拯救了我的母亲。偶尔跟被人提起，我不免随口一说，“有时候不得不信邪”。我后来问我母亲，当时她昏迷前有没有呼叫或者痛苦，她说没有。我还开玩笑地说，“钢牙的灵性之眼一定看到了你的魂在院子里游走！”

前些天我回家，在堂姐家吃饭，说起这个事情，我又随口一提“不得不信邪”。我堂姐夫却提出一个让我羞愧的观点：有可能是她迷前后发出了细微的呻吟声，这种声音人可能感知不到，但听觉比人高出好多倍的狗可能会感知到。这种异常的呻吟声使狗不安，于是向主人发出警示。

使我感到惭愧的是，他一个读书不多的人给了我一个科学的解释，而我则不假思索地给出一个灵性解释。我回去仔细查了一下狗的感官能力。如果从科学上解释：

第一，狗拥有远超人类的嗅觉能力，能够感知人不能感知的许多气味。狗的嗅觉灵敏度是人类的 10000 到 100000 倍。当人体发生重大生理变化时（如低血糖、酮症酸中毒、癫痫发作、某些癌症、甚至恐惧焦虑），体内激素水平（如肾上腺素、皮质醇）、代谢产物（如酮体）会发生剧烈变化。这些化学物质会通过呼吸、汗液、甚至皮肤散发出来，形成独特的气味特征。狗能精准地捕捉到这种“生病”或“濒危”的气味变化。

第二，狗还拥有远超人类的听觉，狗的听力范围远超人类，能听到更高频率的声音。人在昏迷或极度虚弱时，可能会发出极其微弱的呻吟、急促或异常的呼吸声（如喘息、鼾声异常）、甚至身体肌肉无意识的抽搐声。这些声音人耳可能完全听不到或忽略，但对狗来说却是清晰可辨的异常信号。

第三，狗是一种群居动物，会把它所在的家庭视为自己的族群，把主人视为头领，并对族群成员形成基准感知。当成员之一的情况发生剧烈变化，狗会本能地认为是他或她或它发生了危险，这会使狗变得不安，最终对头领发出警示行为。

与之相对照，在灵性解释中，狗拯救主人的故事拥有了普通人愿意相信的情节。比如：

• 狗（或其他深度联结的宠物）与主人之间，存在一种超越物理感官的、无形的能量或情感纽带。这种联结允许信息（如痛苦、危险、濒死感）直接传递，无需通过常规的物理信号。

• 钢牙在关键时刻的行为，并非仅仅是动物本能，而是被什么赋予了某种“使命”。

• 钢牙有一个具有更高意识或特殊能力的灵魂，其存在的目的之一就是守护我的母亲。

• 某种宇宙力量、祖先灵、或守护天使，通过钢牙这个“通道”来干预，发出警报，挽救生命。狗（或其他动物）被视为灵性世界与物质世界沟通的媒介。

• 母亲与钢牙之间有着深刻的、前定的善缘或业力联系，在这次危机中得以体现，钢牙履行了它的“职责”。

有没有发现，科学解释更多强调钢牙对信号的感知，但弱在很少解释它获取这些信号后的反应，即狗为什么会发出警示，好像它真的有警示意图。而非科学解释恰恰侧重解释狗的警示意图本身。

我们对世间万物的解释本来就有两种方向，一种拟人化的解释，一种是非拟人化的解释。现代科学教会我们越来越多地对除人之外的所有事物进行非拟人化解释。两种解释的关键在于是否假定包含意图。

科学的故事似乎会让我们洋洋自得。动物，作为非理性主体，狗不应该看作有意图。只有人，只有作为理性主体的人，才可以被看作有意图。

还原论的普遍困境

我们能明确给出科学解释和可能的非科学解释，并承认科学解释的界限。其中，两点值得深思，第一，我们清醒地认识到，狗，作为非理性主体，即使行为再具有表面上的目的性或意向性，在科学发展的今天也不会被做目的或意向解释，而是做生物学的还原解释。

第二，作为理性主体，我们人类的目的或意向性仍被假定，我们只是提醒自己，不要轻易把狗的行为拟人化解释。狗发出警示行为，并非基于警示意图，即使它的行为完全符合警示意图的表征，完全可以被理解为带有意图，狗的意图表征，是自然演化（包括人类训化）得到的特定神经反应链路和模式的结果。

在这里，狗的行为被完全还原性地解释。问题在于，人有没有可能实际上也是这样情况？人类所有的认知、行为、情感，以至于对世界的把握方式和把握结果，都其实是一种适应自然的演化结果，其第一基层是神经反应，更深层次是物理化学，最深层次可能超出当前物理系可谈论的维度。

按照这种思路，狗的行为模式首先就被视为使用自然的演化结果：

• 它的行为是自然选择塑造的、有利于生存繁衍的本能程序或进化适应器。预警行为被解释为对“群体/亲属生存有利”的基因倾向的表达。

• 它的行为是经典条件反射、操作性条件反射或观察学习的结果。狗可能通过学习将主人的特定状态（呻吟、异常气味）与负面后果（主人痛苦、环境紧张）关联，吠叫能缓解自身焦虑或曾获得过积极反馈（如主人醒来后安抚）。

• 它的行为是特定感官输入触发预设的神经回路计算后，产生的最优行为输出。感知到异常信号 → 激活“威胁评估”神经模块（如杏仁核） → 触发“社交警示”行为模块（如吠叫）。这里的“意图”被还原为特定的、可描述的神经激活模式和计算过程。

狗的行为具有功能性的意向性（Functional Intentionality） 或朝向性（Aboutness）——它的行为“指向”或“关于”某个事物（如威胁、异常），但它不需要拥有“死亡”“疾病”“救护”等概念，它不需要形成“母亲处于昏迷状态，需要立即送医”这样的命题思想，它的这种表征能力是进化塑造的因果联系（特定信号 → 特定反应）或服务于特定生物学目的（保护群体成员）的结果。它是生物体与环境互动的一种高效信息处理模式，而非人类意义上的“思维内容”。

人在很大程度上也完全可以这样解释，并且很久以来就有一种强有力的还原论试图消灭人的意向性。人类是否真的能豁免于这种还原论解释？科学（神经科学、认知科学、进化心理学）的进展不断揭示：

• 神经基础：人类一切认知、情感、决策都有明确的神经相关物。特定的神经活动模式对应着特定的知觉、情绪甚至道德判断。

• 演化塑造：人类的认知架构（如模式识别、因果推理、社会直觉、道德情感）被广泛认为是自然选择和性选择塑造的适应器，服务于生存和繁衍。

• 无意识驱动：大量研究表明，人类行为往往由无意识的心理过程驱动，意识中的“理由”常是事后建构的叙事。

• 物理主义世界观：现代科学的主流世界观是物理主义，认为宇宙万物（包括心灵）最终都由基本物理实体和规律构成。这强烈暗示，人类的心智活动（包括意向性）在原则上可还原为（或随附于 Supervene on）物理过程（脑活动→生物化学→物理学）。

但“真正的意向性”是否存在？一方面，来自消除主义的威胁指出：最激进的还原论立场（如丘奇兰德的消除唯物主义）认为，“信念”“欲望”“意图”这些常识心理概念就像“燃素”或“以太”，是错误的理论建构，终将被成熟的神经科学语言彻底取代。人类和狗一样，都是复杂的神经机器，所谓的“意向状态”只是特定神经计算状态的民间心理学标签。

另一方面，解释鸿沟与意识难题表明：即使承认所有心智活动都有神经基础，仍存在解释鸿沟和意识问题：为什么特定的神经活动会产生主观体验（Qualia）？为什么神经元的放电会让人“感觉”到红色、疼痛或“想要”做某事？这种第一人称的主观性似乎是物理描述无法触及的。

此外，意向性的不可还原性提醒我们：一些哲学家（如布伦塔诺、塞尔）坚持认为，意向性（心灵指向或关于对象/事态的特性）是心智的根本特征，无法被纯粹物理的、非意向性的术语完全还原或解释。物理过程可以实现意向性，但不能等同于意向性。

现象学（胡塞尔、梅洛-庞蒂）提供了对抗极端还原论的重要视角。他们提出生活世界（Lebenswelt）的优先性，强调具身认知（Embodied Cognition）以及意向弧（Intentional Arc）等概念，来坚持意向性的重要性。

抛开这些复杂的争论，钢牙的故事能够被我们所讲述，本身是否说明了什么问题呢？即使狗和人的行为和思想都本质上是一系列神经活动的产物，宇宙中仍然发生了这样一种事情：我们在反思钢牙的故事，甚至反思我们对钢牙故事的反思。纯粹的自然事实发生了，与此同时心理事实也发生了，宇宙中有一种性质迥异的事情叫做“体验”。更重要的是，这种体验会对人的行为产生反馈，让人对狗产生某种情感，从而改变人与狗的关系，改变宇宙的进程。人类会从自己的体验和反思之中寻找意义和价值，并认为它们都是客观存在的东西。这些思考远没有之前以为的平淡无奇，而是异常有趣。

现代心灵哲学提出了一系列的设想，以解释心理事实和物理事实的关系，比如奠基关系、附随关系、触发关系、副现象关系或涌现关系等等。事情未有定论。

法律哲学的自然主义图景

当我们转向更一般的人类实践问题（它一定涉及对意图、价值和目的的体验和假定）时，就有几个值得思考的问题层次：

• 这个世界上有两种基本的事实，一种是物理事实，一种是心理事实。

• 有可能，心理事实是物理事实的表征，是其实可以做出一一对应的解释的，尽管不是完全还原的解释。

• 一一对应的解释指的是，每当一种结构或模式的心理事实发生，实际上就能发现一种结构或模式的的自然事实发生。这是科学解释扩张的最大界限。

• 完全还原的解释指的是，每当一种结构或模式的的自然事实发生，就能发生一种结构或模式的心理事实。这是现象学解释抵抗的最低界限。

• 无论是科学解释还是现象学解释，认识到心理事实都至关重要，它表明，人作为自然的一部分，也会呈现一定结构或模式的事实，只是有一部分是心理事实，在特定情况下，人们实际上总是会有如此这般思想或观念。

以法律实践为例。根据奥斯丁的法律实证主义，人们通过事实探求规范是一种心理事实。人们对规范有需要，因为人们想正确或妥当的行事和生活。但规范是一种非经验性的东西，对它的把握不同于经验性的东西。最终——设想你是以上帝的视角俯瞰人类世界——人们会普遍寻求社会事实来探求规范，就像一群蚂蚁普遍想要寻找一种东西，但它们又无法直接感知到这种东西，但最终当它们把触角抵在一粒石子上，就会感觉自己感知到了那种东西。

人们通过获得特定社会事实的经验来确认自己把握到了规范。对事实的感知方式是直接的，但对规范的感知方式是间接的，尽管如此，每当人们获得特定的事实经验时，就如同直接感知到规范一样。这就好像你其实并没有亲自观察或演算来确定地球是围绕太阳转的，而是通过诉诸科学权威的言语来间接把握这一真理，但是一旦你真的以这种方式把握这一真理，你就好像自己直接相信地球是围绕太阳转的。我们说，事实虽然是规范经验的基础，但规范的经验本身让我们觉得它独立、直接。

以事实探求规范的概念被人们称之为法律概念，普遍带着法律概念的人们的聚合行为就产生了法律实践；法律实践是一个社会的人普遍以特定种类的社会事实来确定他们社会的重大事务的社会规范的实践，以这种方式获得的规范，就被称为法律规范。与之相对照，道德概念和道德实践与之不同，人们是直接诉诸良心或理智来直接把握规范观念。

有了这些准备之后，我们需要思考几个问题：

• 法律实证主义的解释预设了人们从事实的观念到规范的观念的跨越。

• 这是一种事实。的确，人们会通过事实来探求规范，的确，当人们获得特定类型的社会事实的经验时，就会感到自己把握到了特定的社会规范。

• 休谟以来的是与应当二分法的诘难是，人们无法从逻辑上从是的命题跨越到应当的命题。

• 然而，法律实证主义向我们揭示，首要的问题不是，人们是不是应当从是向应当推理，而是，认识到这是一个事实。

• 反实证主义对法律实证主义的恰当责难是，追问这个事实的原因或理由。

• 如果还原论是成功的，那么反实证主义找到的是原因，并且当然，最终反实证主义走向科学实证主义。

• 如果还原论是不成功的或尚且没有成功，难么反实证主义会要求法律实证主义解释，人们从特定事实经验到特定规范经验的跨越在理性上是如何可理解的。最终，反实证主义坚持，在事实和规范之间，始终有规范或价值作为理由，而这才是法律的概念的确切结构或模式。

反实证主义不恰当的、陈旧的责难是，我们的法律概念实际上是直接诉诸规范的，事实不具备构成性和决定性意义。我们可以直接拿一个美好的道德规范来否定一个经过特定社会事实检验的法律规范的规范身份。在这里，道德规范和法律规范是合一的，法律概念并没有特殊的结构，并且服膺于道德概念。

当然，一种超越法律实证主义和恰当的反实证主义之争的主题可能包含以下几个更深层的问题：

• （1）所谓心理事实到底是不是真的存在？

• （2）如果它是存在的，是不是一定是对法律的概念的还原性解释？

• （3）我们真的有相互独立的事实观念和规范观念吗？

第（1）个问题的回答似乎必须是肯定的。第（2）个问题的答案似乎也是肯定的，这与马默等人一直以来的主张相同，尽管理由与我的并不完全相同。心理事实解释表明，特定的事实经验出现，一定会有特定规范经验的结构，这看起来达到了还原论的目标，尽管可能仍会遭到现象学解释的顽强抵抗，因为规范经验一旦形成，其本身给人的感觉是，它完全独立于事实经验，是自成一体的。

第（3）个问题我们在这里实际上涉及不多。休谟可能是错的。休谟的诘难预设了一个前提，我们事实上有各自独立的事实观念和规范观念。真相可能是，我们所谓的规范观念，是虚幻的，规范概念并不自成一类，我们事实上根本没有、也根本不能获得任何超越事实观念的规范观念内容。如果规范观念的内容只是在事实观念的前面加上一个“应当”算子得到的，那么有没有可能“应当”本身并无本体论对应物？当然，这个问题还需要更多的讨论，并且不是我们当前讨论主题的中心问题。

如果法律实证主义的还原论图景是对的，那么一幅更确切地说是一种心理主义或自然主义（我在蒯因的用法上将二者等同）的规范图景也会浮现在我们眼前：

我们可以研究，当我们获得一种事实经验时，我们有何种神经反应链路或模式，以及当获得一种规范经验时，有何种神经反应链路或模式，这两种神经反应链路或模式如何建立链接？换言之，当从事实经验跨越到规范经验时，我们的神经纤维发生了什么事情？更进一步，在这个特异性的神经纤维活动中，发生了什么生化反应？

对于为何这一切如其所是的问题，能给出的最佳回答是自然主义的：作为宇宙的一部分，演化的历程使我们成为一种有规范经验的存在物——一种将事实向规范链接的存在物。规范，是宇宙演化的高级产物，而法律是更高级的产物。

我们当然不一定要在这个层次证明法律实证主义的还原论——它很可能会和心灵哲学或现象学层面的问题一样永远无解。如果找不到那个纯粹的事实-规范生化反应，意味着还存在无法被还原的规范经验的现象学残余，也意味着在心灵哲学或现象学层面上还原论的失败。但这并不意味着，在法学层面上的还原论也失败了，因为我们已经成功描述：每当我们有特定类型的社会事实经验时，就会有把握到特定内容社会规范的经验。

我不知道当这一切都变得越来越清楚时，对于法学和法律的未来意味着什么？可能我们仍然会继续寻找实践的意义和目的，就好像当这一切都没有发生一样；也可能，我们最终并不会觉得我们的立法者与今天的故事主角有什么形而上学上的不同。但无论前景如何，我们的法律思想不再像过去时代一样错误乃至混乱。因为我们已经将法律哲学完全正确置于当代哲学前沿的图景之中。

从这篇文章可以看到一个草拟的概要，许多问题只能点到为止，您会发现我的很多观点或命题都没有证明。这是由文章的目标所决定的。

法律的渊源这个概念的核心意义在于确定什么是可以寻找、确定、获取或发现法律的来源，简单说，法律的来源是什么。

了解法律渊源这个概念的首要前提是理解法律是什么。理解法律是什么的问题需要一个恰当的法律的概念。法律的概念涉及法律的存在论身份问题。

对这个问题的讨论依赖自然法思想中的法律存在论设想，以及法律实证主义的现代发展。

在整个西方法律思想史中，尽管有自然法与实证主义的争论，尽管有着不尽相同的法律概念，法律的概念都指向被假定独立于人的观念和行动的客观抽象实体¹。比如，自然法理论区分了实在法和自然法，并认为真正的法(从人类最终要服从的规范——正义)是自然法。显然法律，就其性质而言是抽象实体，独立于人的观念和行动。

对于实证主义，重大的误解在于说它认为法律就是统治者或国家的命令或法令。无论是奥斯丁、凯尔森还是哈特，都没有这个主张。比如，奥斯丁认为上帝法是人类真正的最终的法，但上帝法隐而不彰，需要经验性的指示物，这才落到了实在法。而主权者的命令是实在法的指示物。“法律是主权者以制裁为威胁的命令”这个定义应当被恰当理解为“主权者发布命令这个社会事实是实在法的指示物”。

对于法律实证主义来说，统治者或国家的命令或法令仅仅是人们用于识别法律的社会事实。在凯尔森那里，静态的法是抽象实在，是法本身，而动态的法是事实性存在，是最多到实在法层次的东西。在哈特那里，法律的存在是由特定的社会事实决定的，第一次得到清晰的阐释。初级规则是由作为社会实践事实的承认规则所识别的实在法。(尽管他避免更进一步谈论，是否有实在法之外的自然法，以及如果有，它们之间的关系，而是把进一步的问题放在法律(其实是实在法)与道德关系的框架内处理。)

在法律实证主义发展之前，人们对法律的存在论身份确实缺乏清晰的认识。但在法律实证主义发展之后，人们对法律实证主义的理解和批评都发生了歪曲和扭曲。中国方面的问题最为严重。

无论是英美法哲学还是德国法哲学，法律都具有相当强烈的抽象实体特性。早期耶林的概念法学被维亚克尔(Franz Wieacker)说成是超级实证主义。早期耶林所设想的法律概念金字塔，本身可以被视为就是法律本身，而法律本身不同于制定法，后者仅仅是前者的表现素材和历史形态。按照耶林的想法，最终被发现的“法律自身”等同于法学。这充分说明，在德国人那里，所谓实证主义并不真的把法律等同于社会事实(如法律文本)，而是甚至比英美人更强烈地将法律等同于抽象实体，所谓法律实证主义，意在正确把握法律的存在论身份而已，与科学实证主义强调经验性的、自然的、物理的的用意不同。

维亚克尔把整个德国 19 世纪的私法史看作实证主义的兴起和衰落史。德国人在罗马法继受中始终关心的是，寻找就在那儿的法律。谁误解了法律的存在论身份，谁就不是实证主义的。如果一个人把自然理解为观念的，他就不是实证主义；但如果一个人把法律理解为物质的，他也不是实证主义的。

德国法中的“裁判规范”(Entscheidungsnormen)概念，也强烈暗示德国人并不将制定法或成文法等同于实在法乃至法律。德国人的区分实际上相当细致。客观的法(objektives Recht)和主观的法(subjektives Recht)的区分也是如此。

然而，中国人并不真正明白法律条文与法律规范之间的联系，或者制定法与实在法之间的关系。比如，几乎很少有中国人能恰当理解《继承法》 (社会事实)与继承法(实在法)的关系。我们常说的制定法实际上是社会事实，而实在法是法律规范。中国的法理学教材早就说法条不等同于规范，但无论是教师和学生，都难以理解和真正运用这个区分。

对法律实证主义内部的立法中心主义和司法中心主义混乱视角，以及对德国成文法传统中的强实证主义观念的理解不深，严重影响了中国人对法律渊源概念的理解。

中国人：

• 并不区分制定法与实在法；

• 没有认识到制定法是事实，实在法是规范；

• 没有作为客观的抽象实体的法律概念；

• 没有认识到德国人根本上并不将制定法与实在法等同(实在法又与法律不等同)；

• 没有认识到英美人根本不把制定法、判例法与裁判中探寻的法律等同。

因而：

• 认为制定法是实在法，

• 认为法律适用是直接将制定法适用于案件事实，

• 并把这理解为法律适用于事实，

• 形成极为特别的法律适用观念(制定法乃至法律文本直接适用于案件事实)，

• 以及极为严格的成文法传统(文本实在论)。

在这个前提下：

• 有的时候，把法律的渊源视为法律的不同表现形式(《马工程法理学教材》所采观点)，亦即，法官对事实适用法律时必须考虑的有效法律的集合。采取立法中心主义视角。形式渊源论。与成文法传统基本一致。

• 有的时候，把法律的渊源视为裁判规范的来源(雷磊最近提出)。裁判规范是法官针对具体案件事实建构的可以直接适用的法律规范。裁判规范的构建材料有一个权威集合，包括制定法(比如《继承法》)。制定法不再等同于实在法(甚或与实在法区别的法律)，而成为其来源。裁判规范被视为实在法(甚至法律)。采取司法中心主义视角。实质渊源论。与判例法传统基本一致。

但是，无论是形式渊源论还是实质渊源论，都存在严重问题：

• 形式渊源论中，法律渊源是一个作用很弱的概念，仅在于为法官适用的法律提供权威范围。法律渊源概念没有从法律的来源那里获得法律的基本内涵，与法律识别或法律获取概念无关。法律被设想为在法官的裁判发生之前即已就位——预先、独立、确定。

• 实质渊源论中，法律渊源发挥实质性的概念指引作用，指引法官到哪里去发现或获取法律。但它扭曲了对中国的法律实践的理解。中国法律实践是一种文本实在论的成文法实践，不区分制定法、实在法与法律，没有作为客观抽象实体的法律概念。制定法等同于法律，直接适用于事实，没有中间存在物，比如法官的建构物——裁判规范。制定法就是法律，而不是法律的渊源(既然法律的渊源≠法律)。

由于中国特有的法律思想和实践，也形成了特有的法律解释观念：

• 法律解释被视为弄清楚法律的内容(与西方法律思想和实践一致)。

• 但不区分法律、实在法、制定法，而是将它们同一。强烈的文本中心主义，文本实在论。

• 与德国成文法传统一致的是，任何人的法律解释归根结底不是建构有别于法律的其他实体，而是将无论得到的任何内容或意思归于法律内容本身。

• 但与德国成文法传统不一致的是，归于法律内容本身就是归于法律文本意思本身。

在德国语境中，所谓法律解释除了弄清楚法律文本的意思之外，还有更重要的目标，弄清楚法律文本的意思对独立于法律本文(制定法)的实在法或法律的内容的贡献。在英美语境中，法律解释根本目的是，寻找无论成文法还是判例法的意思或内容对那个独立的法律的内容的贡献。

而以上对于中国人都是陌生或至少极难掌握的想法。无论德国还是英美法语境中，都有法官、成为法或判例法、法律组成的三角关系，但在当代中国法语境中，只有法官、成文法（或其他形式的法律渊源）之间的二元关系。在西方语境中，立法者是通灵法那种东西的大祭司，但在中国语境中，立法者是法这种东西的创造者。

总之，法律渊源是一个不适用于中国法律实践的法律概念，由于缺乏对德国成文法传统和英美判例法传统的准确理解，以及中国自身发展的极为强的成文法实践模式，法律渊源的理论被扭曲了。

极难掌握法律作为独立客观抽象实体的观念，不区分制定法与实在法，造成了中国人相当独特的现代法律概念，尽管这些法律概念都是从西方接受的。中国人对自己的法律概念缺乏更深层的自我理解。

不过，在中国推行制定法与实在法（甚至与法律）区分的观念非常困难，这是中国法律实践中最深刻而隐秘的事实。这导致法官适用事实的那个“法律”绝不能被理解为法官自己发现的独立于和异质于制定法的那个东西。中国的立法和司法实际上是同一的，这在所有主要国家的法律实践中都绝无仅有，值得思考。但必须强调的是，首要的任务是弄清楚其中原因，而不是争论中国的法律概念是否拙劣。

前言

当大学老师快一年了。我对教学有原始的热情。我秉持这样一种理念：教育的目标之一是开拓视野，激发兴趣。具体而言就是，让学生了解这世界上还有这样一些问题，事情还可以这么思考，由此激发学生探索未知的兴趣。部分原因也在于，我知道我所能掌握的东西，对于所讨论的问题都是极其片面乃至错误的，我最多向他们展示我所拥有的思考，这些思考绝不是像课堂上展现的那样确定、全面乃或正确。关键的问题在于，如果没有这样的视野开拓，学生可能就没机会了解，更不用说爱上什么东西。有时候我们说自己不爱一个东西，可能仅仅是因为还不了解这个东西。教师的使命之一在于向学生揭开某个世界的一角面纱。至于学生会不会最后感兴趣，则是要看学生的性情偏好。在这篇文章中，我选取了几个要点，简单谈谈我的一点个别化、不完全观察。

教师的 KPI，学生的灾难

此学校是一个教学型而非教学科研型学校。不卷科研卷教学，但卷教学可能更难受。课堂教学仅仅是“教学”的一个子项，指导学生参加各种竞赛也算教学的一部分，而且是职称晋升必要的项目。我正赶上学校对三年前入职的教师的阶段性考核。讲师至少每学年 170 学时的教学量（评副教授还需要至少 240 学时）。这个要求在同事间引起了不小的争议。按照学校的规定，老师每学期开课不超过 3 门，大多数课程的课时在 34 学时左右。这意味着每位老师至少每个学年要开 5 门左右的课。这看起来也不算太多。不过对于有的专业的老师而言，他们的课本来就少，经常是一个学期就开 1 门课。

这种考核的出发点是什么？第一，学校的总课程量足够所有老师开设的；第二，老师可能因为不想开课而使学校无法完成教学计划。我不清楚学校是否弄清这两个出发点。根据我的观察，许多老师开课热情高涨，一年能上三四百学时。在这样的情况下，是否可以允许部分老师少上一些课呢？

这样的考核造成的结果之一就是，原先上课少的老师积极寻求开课。之前不开的选修课也开起来了。之前给其他老师机会的必修课，现在也要拿回来。由于这种考核，总的开课量可能会有一定比例的提升。

在这个过程中，一个值得注意的事实是，所有人只关心自己的 KPI，而没有人关心学生的需要。学生真的需要那么多课吗？大多数照本宣科的课对学生的意义是什么？这是一个良心问题。本来，上课的出发点是教育，而教育的出发点是学生的需要。但在制度设计和执行的过程中，学生的需要似乎是最不重要的事情。

对此，有必要提几个关于大学课堂教学的事实：

• 大学的一部分课程是帮助学生打牢专业基础知识和技能的（一般设计为必修课程）。

• 另一部分课程是帮助学生开拓视野、激发兴趣、了解方法的（一般设计为选修课程）。

• 大多数老师平庸或懒惰，其必修课所教根本超不出教材的内容。

• 大多数必修课的作用仅仅在于强制学生在一个固定的场合学习。这对于相当一部分没有学习动机或自律能力差的学生是必要的，但对于相反情况的学生而言是多余的。

• 大多数必修课根本无法起到开拓视野、激发兴趣、了解方法的作用，仅仅是为学生提供一个混取学分的机会。

总的来说，在今天这个互联网和 AI 时代，大学课堂教学的主要目的在于逼迫平庸的学生学习，主要结果是浪费优秀学生的时间，且许多课程的课堂教学并非不可替代。

所以，每一个课程制度设计者都要自问：“我们这些课程真的是学生学习这些课程的知识所必需的吗？”而每个教师个人也有自问：“我在这门课上能够提供超出教材以及互联网资源的东西吗？”

如果答案是否定的，那么课堂教学就其实是学习知识的阻碍。课堂教学就只有一个可辩护的理由：逼迫平庸的学生学习。确实，对于许多学生而言，课堂教学是他们为了真正和自主学习而要克服的最大障碍。每一个优秀的学生都在想方设法最大化利用课外时间，而课堂教学是他们沉重的负担。

许多老师是上课狂，但开课的目的完全只是挣课时费，甚至到了完全不顾学生死活的地步。这绝不夸张，请看两个学生的课表：

这样的教学安排下，学生哪还有喘息之机？为数不多的完整时间，还要被班主任训话和各种创优活动挤占（要求学生搞这些，同样只是为了自己的 KPI。）。他们还需要休息，还需要娱乐，还需要健身，还需要社交，还需要恋爱。这样的课程密度，学生上大多数课只能即听即走。

在看到这样的课表之后，我不能奢望我必修课的学生在上课之前抽出完整的两个小时来预习，更不用说课后抽时间复习了。我对选修课的定位是：选修课就是一台戏，教师就是戏子，学生就是观众。不要指望观众来看戏之前还把你的剧本预习一遍，当然也不要指望观众看完戏之后还把你的剧本复习一遍。所以我甚至不怎么敢布置阅读材料。即使布置有限的材料，也不强求学生阅读。

万恶的题库

我来到这个学校后，发现超星这个文献阅读软件已经开发出了学习通这样的教学管理软件。这个软件的一个重大特色是极大便利了题库建设以及学生的刷题学习。异化也因此而始。过去没有这样方便的系统之前，对于教师，他没有办法把教学变成一个纯粹的测试过程，对于学生，他们也没有办法把学习变成一个纯粹的刷题过程。习题册确实早就存在，但所谓上课只是把习题发给学生反复测试是难以想象的。学生也只是在学期末时打印习题册疯狂背题，平时还是以看教材和听课为主。回想我本科学医学的时候，就是这样的方式。这也还是没有办法的事情，因为一来本科医学几乎全是死记硬背；而本来医学对于我来说并不是本业。但对于与此同时要学习的法学来说，我从来没有使用过习题册，老师也从来没有释出这种东西。

现在的情况是，许多课程教学围绕题库进行。平时的教学并不用来研究理论问题而是用来刷题。期末考试设置了 70% 以上的客观题，主观题的分值少的可怜。一道简答题的分值只有区区 3 分，以至于让人想起了“性价比”。我从一位老师那里了解到，他们最大的一个担忧是学生普遍不及格。所以除了让学生刷题和大比例客观题，似乎没有别的办法。

我所在的学科法理学则是另一番奇观。法理学被院领导兼学科带头人建设为国家一流课程。这个课程依托学习通建设。在上面建立了上千道的习题库。每个章节都有知识点讲解视频、章节应知应会、课件、章节测试。总之，学生完全可以借助这个系统自学。课程因此也采取所谓线上线下混合模式：学生线上学习这些资料；教师上课只测试学生的自学效果。

这个课程的设计的初衷我先不谈。先说一下最终的效果。我第一学期完整听了这位领导的课。他上课首先是给学生发第一个测试， 20 道选择题，5 分钟内做完。然后花费一到两堂课来讲题。讲完之后，他会再发一个测试，是更简单的二选一判断题，用于测试学生对刚才讲题的听课情况。然后继续讲这第二个测试。如果还有时间，就会继续发第三个测试，也是 20 道 5 分钟，用于测试学生对下一章节的预计效果。下次课，继续讲上次课的第三个测试。如果上次课没有能够发第三个测试，则上来又是新的测试。

我一开始并未在意。但是，在听了半个学期甚至到了期末之后，我才惊讶地意识到，原来他一个学期 51 个课时，居然始终不断地测试和讲题。我于是想，一流课程评审专家坐下来听听他一两节课这么讲题，考虑到整个课程资料和架构的设计，倒也觉得非常好，但他们的失误就在于没有一整个学期都去听课。

怎么评价呢？首先，这是人类教育史上绝无仅有的案例。无论任何阶段、任何学科、任何性质的教学，它都开创了全新的案例：始终不断测试和讲题。数学竞赛班不至如此，法考培训班也未这样，何况，这是一门理论性很强的学科。

其次，这种围绕题目进行的法理学教学与法理学完全无关，甚至说是反法理学的，是对法理学的戕害。法理学有一系列的重大主题，比如什么是法律、法律与道德关系是什么、我们为什么需要法律，我们为什么要服从法律，法治是什么，如何解释和适用法律，各国法律制度有什么不同，不同历史阶段的法律思想和法律制度有什么不同。这些重大主题没有一个有确定的答案。它们都是充满固有争议的，而不能被切割成一个确定无疑的知识点。更重要的是引导学生了解这些主题的相关争论，为他们提供一些可用的思路，开拓他们的视野，激发他们的兴趣，培育法律思维和法治精神。学生了解这些，未必要自己也能完全明白讲出来，甚至不必有相同的观点。但是这仍然是一种教育。不是只有能够做题的教育才是教育。

再次，法理学的教学与法理学的重大主题几乎无关。出于试题导向的设计初衷，这门课大部分内容都是教义学内容，其中最重要的法律的渊源部分还其实是中国立法学导论的一部分。这些教义学对各种法律概念进行了特别细致的分类。比如把法律关系分成纵向-横向、主-从、第一性-第二性，把法律概念也分成描述性概念、评价性概念、论断性概念、描述不确定性概念、规范不确定性概念等等。把法律事件分成自然事件和社会事件等等。大部分内容都是各种分类。题目也是围绕这些概念和分类进行的。比如有题目会让学生决定“张三被殴打致重伤是自然事件还是社会事件”（答案是自然事件），有题目会问《监狱法》第七条是不是权义复合规则（然而这是大白话就能理解的问题）。

这些教义学分类有什么作用呢？当然是有些用处的。然而首先，它们不应该成为法理学的主流。第二，它们在理论和实践中几乎没有作用。部门法有自己精致的教义学，并不会以这些教义学为基础。我不知道张三被殴打致重伤是自然事件还是社会事件也能正确处理这个事情，甚至说，知道了反而徒增认知负担。我不知道法律规则的三要素还是四要素的逻辑构成，或许能更好理解法律规则的意思。第三，这些教义学分类，实际上来自相当不同整全法理学框架，要真能起到理解和指引的作用，必须在一个确定的法理学框架内提供。但是，这是目前任何教材都无法提供的。据我所知，舒国滢和雷磊还在不断增加分类，似乎这能彰显法理学的高超技艺一般。

第三，我们所以需要一些概念或分类，是因为有了它们我们能够更好地理解或运用对象，或者没有它们我们就不能理解或运用对象。概念分类不是目的本身。但是，像中国当代法理学教材中的法律规则逻辑构成的意义是什么呢？我不知道法律规则包含“可为模式”“勿为模式”“应为模式”是不是就不能理解法律条文所表达的法律规则的意思了？我不知道一个法律条文所表达的法律规则所提供的指引是不是所谓“不确定指引”就不知道它对我们提出的指引的内容了呢？最后，这些教义学概念本身充满着矛盾和问题。还是以三要素说为例。“可为模式”的一个例子是“应当排队”，但行为模式是一个事实性概念。针对一类行为（无论是已经发生的还是未来可能发生的），法律对这类行为有所要求（禁止或许可等），因而有了规范。所以任何规范，包括法律规范是对事实的处理或要求，因此，“应当排队”本身构成一个规范，其逻辑结构是“规范算子+事实”。如果“不得排队”是行为模式，那么法律规范是什么呢？法律规范是对违背“不得排队”之行为模式的回应，“应当拘留”。很好。但是说公民的行为违背一条包含三要素的法律规则的意思是什么？违背的哪一个要素？违背的是“应当排队”这部分，但没有违背“应当拘留”这部分吗？但更重要的是，“应当拘留”却不是对公民提出的要求，而是官员提出的要求。因此看来一个所谓的法律规则事实上包含了两类规则，义务性规则和制裁性规则。

问题就在于，在一些整全法律理论中，“应当排队，否则应当予以拘留”这样的法律规则实际上不是真实的一个法律规则。我们刚才提到，这些教义学概念不是对理解问题没有用，而是必须以确定的法律理论为框架。把法律体系划分为义务性规则和制裁性规则或者划分为义务性规则、制裁性规则、授权性规则，这背后依靠的是一个深厚的整全法律理论。这些并不是我们的初阶法理学教学所能处理的。没有理论，只有空洞的概念，最终我们从未在实践中使用这些概念，除了考试。

在这样的背景下，学生整个学期被上千道选择题浇灌，他们甚至都没有机会了解这些概念区分的理由和实质。这样做的意义是什么呢？这样做的结果是，学生一个学期之后根本不知道法理学是这样的一门学问。他们根本不被允许见到法理学的一角。由于学生没有这个机会，所以他们反而认为法理学就是这样，这是何其悲哀？

学生仅仅被告知宪法是国家的根本大法，但他们不知道为什么是这样的。学生隐约感到民法需要刑法的支持，但由于根本不告诉他们法律体系的一般结构，他们永远停留于朴素的疑惑中。而提供一套关于法律体系的一般结构的理解，需要提供一套一般法理学理论基础。而提供一套一般法理学理论基础，就要涉及法理学的一系列重大的主题和讨论。而这些主题和讨论又几乎是开放的。

我的领导自豪的说，法理学由此消灭了不及格。你不能自己设定任何目标，然后让学生完成这个目标，之后说这个效果本身是在做有意义的事情。有可能，你设定的这个目标本身就与你要做的事情无关。这是法理学教育要考虑的最重要的问题之一。

我跟同事开玩笑说，如果我有机会决定这个学科的建设，那么我在上任的第一天要做的第一件事就是删除题库。这是对法理学最重要的挽救和最诚挚的道歉。

教育的起点和归宿是爱

这个学期发生了几件小事。第一个是在答辩时，我听那个院领导亲口说他知道的几个学生的毕业论文是他自己写的。当然为的是为了成为优秀毕业论文指导老师。我不明白，一个快退休的人、一个教授、一个做到了最高院领导的人，为什么还有对这样蚊子腿大小的荣誉汲汲以求？他得到的这个荣誉可能对他来说只是一滴水落入了一缸水，但对于他的这些学生的损害就像一个老鼠投进了一锅粥。通过弄虚作假来获取荣誉和利益，这种直接示范，可能对当事学生以及他们知情的同学产生持续一生的恶劣引导。

第二个是在期末期间，有班主任希望我给他的两个“得力干将”打高分。小小的举动教会了学生谋取特权。这样的学生进入社会又会是怎样的呢？这样的举动使得任何的政治思想教育都成为学生心中默默嘲笑的对象。

第三个是一起吃饭时听同事谈起一个“问题”学生，说他上课戴耳机、喝水吃东西、不听管教。这个老前辈——向来以上课纪律严厉著称——听到之后，就立马打鸡血一般地大谈特谈如何整治这个学生。在我看来，这里的问题是，教育不应是展现权威的场合：一遇到学生有问题，马上本能地施展自己的权威，打压、嘲弄学生。教育的起点和归宿应当是爱。所谓爱，是基于学生的需要而不是自己的需要。遇到这样的学生，教师的第一反应是去了解情况，给予必要的关心，看看学生的学习和生活遇到什么问题，以至于变成这样，而不是本能地向其施展思想拳脚。学生毕竟未成熟，他们在生活和学习上遇到许多在我们看来不成问题的问题本来就很正常。如果他们都能正确处理，那还需要教育者做什么呢？

还有一个可以思考的例子。我们这里的班主任经常会把学生集结起来训话两三个小时。有什么问题需要反复训斥两三个小时？学生的课业负担已如此沉重，整块时间本就不多。训斥是真心想解决学生的问题，还是行使自己的权威？有的班主任还会要求学生参加各种创优活动，把学生本来为数不多的自由时间弄得鸡零狗碎，而出发点大概只是为了自己的荣誉。学生碍于集体的压力，不得不参加各种创优活动。大部分的学生可能四年都没有看过一本课外书，整个四年专注于刷题和考试，一个学生告诉我他最大的烦恼是没有完整的时间阅读和思考。

另外一件小事是，一次四六级监考，一个学生竟然把去年的准考证拿来考试。和我一起的主考官看到后，本能地带着厌恶的语气对略显尴尬的学生说“真是有毛病”。我可以想象这样的老师对待学生的一般态度是怎样的：常年的教育工作已经让她形成了展现权威的本能。

人们说教师的最高准则是“行为世范”。我们这个学校，由于特殊的性质，可能有更多的人和做法是向着相反的方向走的。前些年，在学校的政治环境比较黑暗的一个时期，班干部、学生会干部、党员这些名额都是明码标价。也出现过班主任私收班费达几万元用于私人消费的，或者占用学生奖助资金的。在当时那样一种风气之下，一百门专业课、一千堂思想政治教育课，亿万次领导讲话也无法修补学生们年轻心灵所受的创伤。他们只会觉得这个世界虚伪、丑陋、不公。

结语

无论是从学校的绩效考核，还是课程的建设，或者日常的管理，我们的教育工作者都需要始终谨记的一件事是，什么是教育的起点和归宿。一切为了学生，为了一切学生。但是当教育异化为追求自己的功名利禄，异化成施展自己的专横权威，那么伤害的不仅是这些学生，还可能是整个民族的心灵。

我知道，任何时代任何地方的教育都存在这样那样的问题。我没有一点现在比过去的教育更堕落的意思，尽管我自己的观察和经验让我有所怀疑。教育风气的败坏，根源在于教育者心灵的败坏，而这又根源于整个时代精神的败坏。

我听我在乡镇上学的侄子说，他们食堂采用学期预付制，他们每次领到的鸡蛋几乎都是臭的。但是当上级来检查时，他们将吃到那学期最好的饭菜。另一件事是，他们的班主任不准他们课间休息出去，对上课去上厕所的学生极力打压。这导致我侄子三天都不会排一次便。（众所周知，如果便意来了不及时排便，就会很快消失，排便不规律又会导致便秘。）前几天我在短视频也刷到，一些学校的学生大面积便秘，原因就在于老师过于严格的管理。我还听侄子说，他们的数学老师会让他们像朗读语文课本一样对着黑板朗读数学题答案，以至于最后全班人的嗓子都哑了。

这个个案观察加深了我的忧虑。至少这在我的那个时代是不可想象的。一个班主任要多不考虑孩子的需要才会这么骄横地使用权力。一个学校要多么败坏才会将教育变成一种敛财工具？我总觉得，比起我们当年的老师，我们这代人的孩子的教师整个精神面貌变差了。到底是什么使教育工作者变成这样？教育工作者也曾是被教育者，更重要的是，教育工作者自己也处于一个他们无法改变、与之共谋的社会和时代环境之中。

一

我最近阅读了赵博士的最新力作《一般法理学的社会科学化：动因、路径与反思》(以下简称“赵文”)。其中的一些观点和论证引起我的困惑。其中最大的困惑在他对哈特自己及其所引领的当代“一般法理学”的框架的描述。他说：

“首先，他(哈特)将有关法律现象的研究转变为对法律概念的分析。在哈特所开启的这一传统中，概念成为我们认知世界的核心工具。他的学生拉兹认为，概念是关联我们和我们所谈及的外部世界对象之间的中介。 在这个意义上，分析法律的概念就等同于分析法律本身。”

“其次，他将有关法律概念的分析转变为对于法律(概念)性质的讨论。所谓法律的性质(nature¹ of law)指的就是法律的本质必然属性，抑或法律之为法律必不可少的特征。在哈特开创的传统中，法律理论究就是有关法律性质的研究。 比如，拉兹认为构建法理论就是构建有关法律性质的理论；科尔曼认为……”

“其三，有关法律性质的分析被等同于一般法理学。……法律的本质必然属性就是法律在任何时空下都会具有的特征……”

我曾非常认真考虑过这个问题。我过去的结论是，哈特的工作是一种概念阐明工作，旨在说明概念的一般使用而不是说明概念所指事物的一般性质。后者将导向形而上学，而这是哈特所拒绝的。

为慎重起见，我重新翻阅了哈特的文本。我首先在《法律的概念》(“The Concept of Law”, 1994², CL)中发现了哈特的相关论述。赵文给第二个论点提供的注释指向 CL 正文第 2 页。这页的第二自然段确实出现了“nature of law”的字眼；但更重要的是，CL 整个第一章都在阐明这个问题。

那么 CL 第一章是怎么阐明这个问题的呢？

首先，第一章第一节，他指出法律理论的困惑之源是“什么是法律”(what is law)这个问题。他首先论述了人们在这个问题上的通常情况。尽管这个理论争议无休无止，“大部分人却都能够轻易且自信地举出法律是什么的例子”(CL, 2)。他指出，大部分受过教育的人都能轻松识别出我们常说的法律体系，而且这些法律体系确实存在类似的结构。但是这不足以熄灭理论争议的热情。争议聚焦于现代国家的法律体系的结构和特征上。从哈特的论述中可以看到，“法律体系”的问题与“法律性质”的问题如影随形，以至于我们不清楚的是，“什么是法律”这个问题的核心究竟是否就是识别法律体系及其成员(任何规范是不是特定法律体系的法律规范)。而且还要补充的一点是，他的整本书都致力于阐述法律体系存在的充分且必要的条件及其基本结构，简言之，提供一个关于法律体系的模型。

然后，在第一章第二节，哈特讨论，在争论“什么是法律”的问题中三个反复出现的议题。他在这一节的第一段的表述语气是中立的。他说，我们将要区别三个反复出现的议题，然后说明，为什么三个议题结合在一起，要求定义法律或要求回答“什么是法律”“什么是法律的性质(或说本质)”(What is the nature (or the essence) of law)的问题。(CL, 6)单纯从这里的论述不能得出结论说，哈特自己的问题根本上也是这些问题，而只能得出结论说，这些问题是客观存在的，这些问题结合起来产生的要求也是客观存在的，哈特首先致力于呈现这一事实。最为重要的，即使这也是哈特自己的问题，相同的表述背后却可能是不同的问题（这一点我们在后面与拉兹的对照中能够发现）。因为对于这样根本的问题，有时候最重要的分歧反倒不是人们的答案是什么，而是人们的问题到底是什么。第一章第一节的主要目标正是澄清和重定向这一问题。

最后，在这一章的末尾，哈特总结说，这本书的目的不在于提供一种作为规则的对于“法律”这个概念的定义，而是对于国内法律体系的独特结构提供一个改进的分析(analysis)，并为法律、强制和道德这些社会现象类型的类似和不同提供一个更好的理解。同样可以看到法律的性质的问题和法律体系的结构的问题如影随形。

在 CL 的其余许多地方，哈特事实上聚焦的还是法律体系的存在条件和结构。完全可以说，即使法律体系的这些问题不等同于“什么是法律”或“法律的性质”的问题，也构成解决的核心和关键。(为什么会是这样的？法律体系是最能发现要素和结构的地方，绕开这个东西而扑向“法律”这个东西，他可能什么都得不到，所做的工作也不是概念分析。而哈特恰恰也成功地通过对法律体系的结构的分析，提供了对我们的法律概念的分析：法律体系有一个双重异质结构，法律是人们通过事实探求规范的实践。)

二

再次，翻阅《后记》(Postscript)，我发现了这样的论述：“在(CL)这本书，我的目标是要提供一个一般性及描述性的关于什么是法律的理论。这个理论在以下意义上是一般性的，它不联系于任何特定的法律体系或法律文化，而是要对法律，作为一种复杂的，包含着以规则治理(在规范性的意义上)的面向的社会和政治制度，做出阐释和厘清。……这个制度……有着相同的一般形式和结构，……任何受过教育的人都普遍拥有……关于现代国内法律体系的显著特征的常识”。(CL, 239-240)

到此，我们能得出什么初步结论呢？

第一，CL 的中心问题确实是“什么是法律”；

第二，哈特不避讳将这个问题等同于“法律的性质或说本质”的问题；

第三，他把这个问题重定向为对法律与强制、道德等社会制度不同或类似之处的问题的探讨，以将法律区别于其他社会制度；

第四，他当时主要是通过提供一个法律体系的模型来阐明法律体系的存在条件及一般结构来开展这个工作的。

我们要做进一步的追问：

第一，哈特是否将“法律的性质”的问题等同于“法律系的结构”的问题呢？

第二，哈特是否或在何种意义上认为“什么是法律”或说“法律的性质或本质”的问题是一个真实的问题？

第三，哈特是否将法律的性质问题看作一个形而上学问题，以探寻就在宇宙那儿的法律那个东西的性质？

这三个问题没有一个是完全清楚的。在我看来，首先，哈特只是指出，人们争论法律的性质的问题是一个事实；其次，他的哲学工作要求他必须面对这个问题；再次，为了处理这个问题，他聚焦于阐明法律体系的存在条件及其一般结构；再次，他把这个工作看作是对法律概念的阐明或者说分析；最后，他把他的这些工作成果看作，与其说对法律性质的问题直接或完全的回答，毋宁说是对这个问题的回应。通过回应，这个问题首先得以澄清，其次得以重定向。在《后记》中，他明确提出自己的法理学致力于“什么是法律”的问题；如果这就是“法律的性质或说本质的”的问题，那也是在受过教育的人的一般常识的层面而不是形而上学的层面上说的。日常中，当我们犯了一个错误，我们的领导对我们说“这件事的性质是……”，他们并没有预设或谈论任何实体，而是要将对一件事的描述放入一个语境之中来考虑它的意义或影响。

可能有人会反对我上面的观点，认为哈特的工作无疑就是对法律性质的问题直接而完全的回答，也就是说，在完全清楚这一问题的含义和完全赞成这一问题的价值的前提下，直接和完全地回答它。那么我的问题是，这一问题的含义和意义到底是什么呢？它假定法律是就在于宇宙那儿的一种东西吗？因而所谓法律概念的分析就是对法律那个东西本质的形而上学探究吗？

我们看不出哈特在这个问题上的最终态度。但不幸的是，这就是拉兹及其后学的明确态度。拉兹们认为哈特的概念分析还只是初步成功的，要彻底成功，必须把法律的概念分析工作与法律的形而上学研究联系起来，探究就在宇宙那儿的那个东西的本质属性、必然属性，在所有可能世界(例如在“Practical Reason and Norms” 中设想的天使的法律)都有的属性。“一个东西包含的必然属性”，闻闻其中浓烈的形而上学福尔马林气味，这会是哈特喜欢靠近的东西吗？

三

在仔细讨论拉兹的态度之前，我们要再回顾下哈特在法律的概念分析问题上的观点，以说明为什么我上面说“最终态度”而不是“明确态度”。在 CL 这本书发表的八年前（1953 年），在就职演说“Definition and Theory in Jurisprudence”(“Essays in Jurisprudence and Philosophy”(EJP), 1983, 21-48)的文章(简称 “DTJ”)中，哈特指出法理学理论建设当中的定义问题。DTJ 指出，所谓定义，实质就是，首先，假设语词所指示的对象是作为实体独立存在的，因此，第二，通过定义就能实现对这个对象的指示的同义词替换。哈特反对定义这种理论建设方法。

他以公司为例阐明这个问题。能不能给公司下一个定义呢？公司到底存不存在或以什么方式存在？传统处理有三种方式，“公司法人，1)仅仅是有关普通人的某些复杂但仍然平实的事实的一个集体名称或缩略语，2)或者是一种虚构有人格的名称，3)或者恰恰相反，是一种以真实意志和生命存在的真实人物，但没有自己的身体”。这实际上是为“公司”、“权利”、“法律”等这些抽象语词提供的标准三件套(triad)定义。”(EJP, 24)

可以总结说，三件套就是(1)一系列日常事实的集合；(2)虚拟或观念上的构体(entity)；(3)形而上学的超验实体或性质。

哈特进一步论证(让我们省略他的许多论证细节)，对于“公司”、“权利”等这些语词，至关重要的是弄清楚它们在实践中的普遍使用。这就要确定它们使用的典型场合。边沁提供了重要的方法论提示，他提出要把语词放在典型的句子之中而不是单独理解它的意义(即所谓后来分析哲学家指出的并归功于边沁的哲学洞见——意义的单元是句子而不是语词)。

以“权利”、“义务”等词为例，看看包含它们的典型句子的情况。“A有权利被B支付10英镑。”“A有义务为其机器做挡板。”“A公司与B公司有一个合同。”这些句子假设一个复杂的设定，即法律规则及其所在法律体系的存在，这是无声且没有被说出的假设。考虑类似的例子：“他出局了”(He is out)，在恰当的语境中，暗示了选手和游戏官员在过去、现在和将来的一般服从游戏的方式。但是，没有说出这个游戏正在进行，或者选手和官员服从游戏规则。

通过呈现包含语词的典型句子以及这些句子表达的语境(某些被暗示或假设的条件的存在，比如权利话语假定法律体系的存在)，人们能够完全理解语词的意义。以梅特兰的例子来说明这个问题。梅特兰设想一个叫 Nusquamia 的国家，欠了钱，并假设读者是其中一个债权人。问，“到底是谁欠了你的钱？”答，是 Nusquamia 。这没错。但如何把“Nusquamia 欠了我的钱”转换为能够施加具体人之上的一系列命题呢？把 Nusquamia 看成这些人的集合名称没有什么用。将债务视为 Nusquamia 员工每人一份也不是我们实际的做法。可见，探究 Nusquamia 是什么是没有用的。但如果我们能够处理“Nusquamia 欠了你 1000 英镑”这陈述的意思，所有问题就解决了。问题就变成了：(EJP, 38-39)

(1) Nusquamia 所在区域有一个正在施行的法律体系(a legal system in force)。还有相应的规则。

(2)当一些人实施了相应的行为，就获得了相应的法律效果。

(3)“Nusquamia 欠了你 1000 英镑”这个表达并不说出(state)这个环境下的这些规则，但如果它们存在，那么它就是在具体情况下依照它们得出的一个法律结论。

哈特指出，如果问题是什么是 Nusquamia ，那么以上描述就足够了。如果人们想继续知道，贯穿不同的人的一生中的同一个法体系的概念(我们就是用它来解释 Nusquamia 的)，那么问题就会转向“法律体系”。

哈特最后指出，传统那看似有吸引力的类型化理论的错误就在于“寻求以其他项目来释义或翻译指涉公司的陈述，而不是详细说明这些陈述为真的条件和它们被使用的方式”(EJP, 40)。哈特说：

“如果我们足够充分地刻画公司法人的表达式在法体系中使用的独特方式，那么就没有‘什么是公司？’这样形式的剩余问题了。除非我们坚持要一种定义或阐明形式，而它是不妥当的。传统形式的理论只能扭曲对公司的表达式的意义的说明，因为它们(尽管相互之间有敌意)全都作出通常的假设，这些表达式必定代表或描述某种东西，然后将复杂、深奥或虚构的实体作为特性赋予它，而这些说明是分离和不兼容的。特性不在这里，而在于用于阐明和适用规则的表达式的独特特征。……我们应当停止谈论集团人格(以及个人人格)，好像它是一个单独性质或一组性质。”(EJP, 42)

这里不打算详细探讨 DTJ 背后的哲学预设。DTJ 的核心思想是拒绝常识做法中对抽象语词的定义工作，而定义预设了独立实体或属性的存在。如果能够呈现一个语词的普遍使用情形，那么在大多数情况下，就足够了，或者这就已经是对这个词所表达的概念的阐明或分析了：普遍使用情况包含了一系列的要素和结构，其面貌足够清楚(在阐明意义上)，其结构足够明了(在分析的意义上)。至于追问其所表达的那个东西的存在或属性，通常来说是无益的。

四

现在我们要把 DTJ 和 CL 中对定义的哲学工作方法的拒绝结合起来看。在 CL 中，哈特明确拒绝定义，而赞成概念阐明。那么概念阐明是什么呢？从哈特实际做的工作看，在于拆解所研究对象一般要素及其结构，说明其在更大环境中的存在条件。这项工作没有必要反过来把这些结构收拢到一个实体当中，去追问它的形而上学属性。

因此，如果概念阐明走向寻求被相信所指称的对象的本质属性甚至必然属性的时候，还是概念阐明吗？这是不是就是定义工作？这里所说的定义绝不是单纯的词典学意义上的寻找同义词或提供典型用法的说明。这只是表面现象。在词典学中，一个词之所以能够被定义，归根结底在于其所指的对象被假定为实体存在。这就是为什么我们有时候把苏格拉底的哲学努力看作是对定义工作的执着的原因。描述典型用法或规定性用法严格说来并不是定义。数学或物理学中的一个严格定义时，往往是这样的结构，定义 A 是 f(x, y,z)，这意思是，让 f(x, y,z)所描述的对象被假定是 A 所指称的那个实体(至少在特定的理论或语境之中)。

所以，我们必须说，赵文“他(哈特)将有关法律概念的分析转变为对于法律(概念)性质的讨论”的说法缺乏这种细致的区分和意识。对于一篇讨论如此重大理论问题的论文而言，太多的细节和区分被忽略或丢失了。这大大削弱了论文的说服力和价值。没有任何证据能够表明，哈特的概念分析工作旨在探求概念所指称事物的本质，这是一种极为典型的形而上学工作。

在 CL 讨论自然法理论的章节中，哈特为我们理解他的哲学态度提供了更多线索。他说，许多一直以来人及其居于其中的世界普遍存在的特征会被用来说明法律和道德必然共享某种属性。他认为这个问题应当以这种方式得到澄清：首先，法律和道德确实迄今为止共享某些属性或特征(表现为共享某些内容)；但是，要明白的是，这些内容涉及的事实的存在只能被认为是自然的必然性的存在，而不是概念的必然性的存在；法律和道德继续共享某些内容，这个命题真理依人类及其所在世界的基本特性是否继续维持不变的情况而定的(being contingent on)。

哈特甚至提出一个例子，假设人类进化出了节肢动物那样的盔甲，那么由于人与人之间难以互相伤害，那么很有可能我们的法律就会是今天看到的这个样子(此问题在一些学者那里得到了讨论，比如有关可能世界语义学的讨论，这些讨论尤其令人遗憾地走向与哈特初衷相悖的形态上学研究)。

尽管在这些问题上着墨不多，不考虑他的哲学谱系，我们还是能发现他对法理学的形而上学努力的态度：首先，他对形而上学工作的兴趣淡漠；其次，他认为只有自然必然性资料的现实阻挡了我们开展形而上学工作。无论如何，对于形而上学工作，哈特的态度至少是消极的、存而不论的。

现在可以说我之前为什么说“最终态度”而不是“明确态度”。在 DTJ 中，哈特明确拒绝哲学的定义工作，并且指出相应的正确哲学工作方向。他在那里还没有明确提出，这其实就是概念阐明所要做的工作；如果明确提出，我们能够更清楚地看到，倡导概念阐明的动机恰恰就在于拒绝定义的形而上学探究。但是 CL 中，他却反复提到自己关注法律的性质的问题，与此同时强调自己做的工作是概念阐明。这就给人一种印象，好像哈特的概念阐明工作包含形而上学目标。

如果对概念阐明(或说概念分析)、形而上学和定义三者的细致区分不加注意，混淆或误解就会出现。如果有人认为哈特所指出的法律概念阐明旨在寻求法律那个东西的必然属性，那就是在说哈特实际上又从概念阐明转向定义。概念阐明的结果是呈现出更小的要素和更细致的结构，但不承诺所分析对象的实体地位，更无所谓其所包含属性的问题；而定义则要求最终将所要求的对象最终收拢到一个实体之上，研究它所包含的属性。

五

最后让我们来看看哈特的后学，开当代法理学形而上学之风的拉兹的态度。这部分我只能更加简略讨论³。拉兹的态度在“Can There be a Theory of Law?”(CTTL)(“Between Authority and Interpretation”(BAI), 2009, 17-46)这篇文章中。

在 CTTL 中，拉兹认为，概念是哲学研究的对象，而概念分析的目标则是一种哲学创造。在这个不明所以的描述之后，他马上转向“形而上学上讲的”概念(BAI, 18)，说它“位于它有关的世界和表达它的语词或用语之间，被用来谈论世界的一些面向”。然后拉兹指出，一些作家夸大了语词或用语之间的相似性，将概念等同于语词或用语的意义。另一些作家则将概念与对象的本性密切联系。

这一点非常紧要，拉兹在这里指出，对哈特这样的哲学家而言，解释概念和解释这些概念有关的事物的本性通常是一回事。“当赖尔讨论心灵的概念或者哈特讨论法律的概念以推进对心灵的和法律的概念的解释(explanations)时，他们意在对心灵的和法律的本性提供解释”(BAI, 19)“那些提供法律的概念的解释的人，如哈特，通常意在解释一个熟悉的社会制度的本性”(BAI, 20)。“对他（哈特）而言，正如对许多其他哲学家而言，解释概念与解释概念所指涉事物的本性之间并无区别。有些人甚至会主张，这两种理解概念的方式之间并不存在冲突——这种观点至少可以追溯到二十世纪初，彼时‘概念分析’已成为哲学探究的主要方法，且这种方法常被等同于对词语和短语意义的分析”。(BAI, 19)

拉兹认为，他自己推进的概念分析观点将容许以上两种进路包含一些真理；但是，“它们都是错误和误导人的”。(BAI, 19)

拉兹接着告诉我们他的概念分析观点是什么。他说，“概念是我们如何设想(conceive)世界的面向，介于，一方面，表达概念的语词及其意义，另一方面，概念应用于其上的的事物的本性(nature)，之间。”(BAI, 19)这个描述看起来很平常，但如果我们接着看拉兹是怎么想象这种中介关系的，就会发现他的想象完全超出了我们的想象。我不打算详细说明拉兹的论述。让我指出一些要点。拉兹认为，对概念的掌握和对事物的把握不是相同的事情。可能有对概念完全相同的把握，却实际上把握不同的事物。甚至，不需要把握概念也能把握事物。“一个人可以知道(know)N是一种动物，但与此同时没有N的概念。一个人可能知道浅紫是一种颜色但没有浅紫这个概念。一个人也可以知道蛇下蛋但没有蛇的概念。最后一个例子表明，对一个概念最低拥有的不充足的知识可能是那些完全掌握该概念的人所没有的知识。”(BAI, 22)还有，在很大程度上，概念独立于个人对它们的使用而独立存在(BAI, 22)。如此等等。

这里我不打算考察拉兹的这些哲学发明的合理性，而把我们的问题收拢到当前议题范围内：

第一，拉兹对“一些作家”的指控是对稻草人的指控，因为这些作家恰恰不是是在形而上学意义上使用概念的，在后者那里，概念更多的与使用而不是事物相联系。

第二，拉兹的概念非常类似于事物的物理标示(physical flag)，介于概念和名称之间，心灵能够独立于概念而知道或认识事物。

第三，拉兹相信可以抛开概念而捕捉事物。

第四，拉兹认为概念和事物都独立存在，概念之于事物在拉兹那里，似乎只相当于把柄之于茶壶，从他的论述来看，显然可以说心灵能同时看到并辨别茶壶和把柄，有时候，有的人是通过把柄拿起茶壶的，有的人是通过茶壶底来拿起茶壶的，如果概念只是茶壶的把柄或者事物的幕布，心灵确实可以绕过概念而触及事物。

第五，拉兹明确否认他的概念分析（分离概念与事物）与哈特的概念分析（黏连概念与事物）是一个进路的。

最终我们看到，拉兹要比哈特走的远得多，他超过了哈特将概念粘连于事物的那种概念分析观念(如果承认哈特的弱形而上学目标的话)，即一种事物只有一种概念的一一对应关系，走向了绕开概念直接寻求事物本身的形而上学。这甚至超过了历史上大多数的哲学家，甚至苏格拉底(古希腊哲学尚且十分关注逻各斯(即语言性的)在思想和存在中的根本地位的问题)对形而上学设想。

拉兹的这种工作与哈特的这种工作，是如何在

“他(哈特)将有关法律现象的研究转变为对法律概念的分析。在哈特所开启的这一传统中，概念成为我们认知世界的核心工具。 他的学生拉兹认为，概念是关联我们和我们所谈及的外部世界对象之间的中介。 在这个意 义上，分析法律的概念就等同于分析法律本身。”

这样的论述中得到妥当处理的？这段话既误读了哈特也误读了拉兹，也掩盖了拉兹与哈特的学术传承上的断裂的真实情况。“分析法律的概念就等同于分析法律本身”最多只适用于哈特，而不适用于拉兹，但被用来说是哈特、拉兹等实证主义者一脉相承的理论观念。

如果哈特所发展的法理学的理论框架只是通过概念阐明或者说分析来呈现所研究对象的要素和结构而不把对象假定和收拢到一个实体，如何面临框架和目的的矛盾？即使拉兹们⁴面临矛盾，那么是不是要把他们和哈特区分开来，看看哈特是不是面临这种矛盾？更不用说还要考虑德沃金的工作，没有人可以把他的工作排除于当代一般法理学的范围之外。

六

让我们简单总结如下，赵文：

1. 对概念分析缺乏足够真实、细致和深刻的理解，以匹配它所讨论的议题；
2. 没有注意到哈特和拉兹学术传承上的断裂，而是大而化之为一脉相承；
3. 对概念分析和形而上学的联系和区别缺乏必要的意识；
4. 把似是而非、含糊其辞、张冠李戴的哈特或拉兹们的观点、立场一股脑儿塞进一个学术脉络之中，虚构了一个“当代一般法理学理论框架”。

特别地，我们可以问赵博士，“将有关法律现象的研究转变为对法律概念的分析”在哲学上到底能不能讲得通？法律概念分析为什么是对法律现象研究的转换？就算概念分析等于是探究事物性质，那么怎么就是对现象研究的转换？

最后，作为对一篇文章的评论，我应当提到赵文的其余部分。但是我认为没有必要了。问题并非赵文的起点是否成立，而在于是否有有效。不幸的是，大而化之的学术史勾勒没有超越国内外二道贩子的工作范围。这主要归因于对所要探讨的问题缺乏细致和真实的了解⁵。比如，蒯因的自然主义要点是不是如赵文所说的那样？当然不是。问题在于，赵博士是通过莱特这个蒯因的二道贩子来理解蒯因的，但当用到自己的论文当中，好像这是他自己直接通过蒯因了解了自然主义一样。宝贵的求真机会就在这样的冒失、疏忽、误读之中被错失了。

不妨概念阐明或者说分析多说一些。至关重要的是认识到，语言的对象化不意味着哲学的对象化。这是康德以来的哲学、现象学、语言哲学、心灵哲学、自然主义最重要的教训之一。在实践当中，当我们说，“这是法律对我们的要求”，主词的使用使我们误以为真有法律那个独立实体对我们提出要求。实际的情况是，我们在某种带有特定观念和行动的实践中提出了这个陈述。我们以事实来探求规范，以特定的社会事实来探求法律规范。法律正是我们自己识别实践中展现的，而不是从“就在那儿”的独立位置向我们提出要求的。法律是什么？它恰恰展现在概念阐明所揭示的我们位于其中的带有一定结构的实践当中。我们以特定事实探究规范，这就是我们的法律概念的结构。

这种工作没有必要非得是对象化的，尽管表述和思想上必须得对象化才方便。对象化的哲学往往被语言上的对象化假象所迷惑，把所谓权利、法律、道德、正义等作为独立于心灵的既定存在的实体来考察，追问它们与其他实体的关系或者它们自身有什么属性或性质(如果属性或性质归根结底不是实体的话)。非对象化的哲学只承认心灵、观念和行动这些对象，通过研究这些对象的组合、结构和运行来研究有一定模式的现象。没有任何对象最后有必要被收拢为一种实体，独立于心灵或观念。恰恰相反，这些对象包含着心灵、观念或行动，观察和思考它们的人(也就是带着心灵、观念展开行动过的能动者)位于其中。有关概念分析、非对象化的哲学、法律的概念的问题，我将另文探讨。

这篇文章主要探讨法律体系的逻辑构成，提出了一个理想法律体系的模型，并尝试解释现实法律体系如何在这个模型中得到理解。

法律体系的逻辑构成

为了理解法律体系，首先要理解法律。最初的故事是，人们对是规范有客观需要的。因为人们对于重大事务有好的做法和坏的做法的区分。好的做法自然成为行为的标准。对标准的要求变成规范。但是规范是非物理性的对象。法律是一种通过物理性的事实探求非物理性的规范的实践活动。人们通过特定社会事实来识别或确定社会规范。以这样的方式探求规范的社会实践，就被称为法律实践。以这样的方式获得的社会规范就被称为法律规范。

与之相对照，以理智或良心直接把握规范的做法是道德实践，以理智或良心直接把握的规范是道德规范。法律规范和道德规范是从最初的故事出发经不同路径得到的结果，最终都要回归最初的故事：将得到的规范(无论是法律规范还是道德规范，无论它们的内容相同或不尽相同)指引重大事务。

法律实践的基本运作是以识别法律规范为核心的：一般的情况是，对于一种重大事务，比如如何处理犯罪与刑罚，需要一系列的规范来指引，人们的做法是通过特定的社会事实(比如，统治者的意愿或言语行为)来识别这一组规范，这样才有了我们实际上已经正确识别的刑法；在个别情况下，当任何一项规范被提议是他们社会的法律规范时，人们也是通过特定的社会事实来决定，它是不是其社会的法律规范。

这种社会事实被称为判准性事实。判准性事实由各种社会规则形成和维持。社会规则是这样的规范，特定的一群人有某种行为模式的行为聚合，同时大多数人对该行为模式持接受的规范性态度，认为他们应当依据这种行为模式来行动。社会规则是一种事实性规范，相比规范性陈述表达的观念性规范，必须同时有行为事实和规范性观念。

在有的社会，识别法律的判准性事实是被称之为立法活动的社会事实，在有的社会，则是被称之为司法活动的社会事实。是立法活动还是司法活动，取决于人们的法律概念是立法中心主义的还是司法中心主义的。

判准性事实以社会中某些人的社会规则的形式存在。这些人就是官员。官员为维持他们的社会活动，需要通过更细致的社会事实来识别规则。这就决定了判准性社会事实内部也会有许多观念性的规范，而且这种规范是具有等级的。当然，终极的判准性事实本身只能是社会规则。

我们可以看到，如此运作的法律实践，必定会首先包含两大层次的法律规范，它们都是观念性规范：一类是臣民通过官员的判准性事实识别出的法律规范，一类是官员的判准性事实内部识别的法律规范。

如果这些观念性规范构成一个体系的话，加上事实性的规范——承认规则，就会具有一种双重异质结构：底部是观念性的规范，顶部是作为事实性规范的承认规则。

另一方面，法律实践的最终目的是为了寻求对重要事务的普遍指引。人们通过社会事实识别的普遍指引，是法律中的主要规范，而用于维持判准性事实的规范，则是次要规范，是辅助性的(这一说法丝毫没有暗示它并不重要)。次要规范有大量的观念性规范，也有大量的事实性规范，其中终极的次要规范，承认规则，必须始终是事实性规范。

主要规范是面向行为的规范，次要规范是面向规范的规范。所谓面向规范的规范，说的是，尽管在实践领域任何规范都是行为规范，但从它们在法律实践的目的以及法律体系内部的功能上看，次要规范的引入是为了帮助实现主要规范。次要规范不仅管理主要规范，还管理属于次要规范的规范，除了终极规范——承认规则。从逻辑上看，主要规范还可以被称为初级规范或一阶规范，而次要规范还可以被称为次要规范或二阶规范。

可以看到，一个社会的法律体系，(1)包含两种范畴的法律，以规范性陈述表达的观念性的规范(法律规范)，以及作为终极规范的事实性的规范(承认规则)；(2)包含两种功能的法律，人们要寻求且通过社会事实获得的面向行为的规范(主要规范)，以及为了维持用于获得主要规范的社会事实而必须要有的面向规范的规范(次要规范)。主要规范是对臣民提出的要求，次要规范是对官员提出的要求。它们根本上都是行为规范，但因为功能上的区分，而被分别称为面向行为的规范和面向规范的规范。

识别规范仅仅是法律实践的一部分，适用规范是另一重要部分。为了使法律规范被恰当地适用，也必须要有一定的法律规范，这些法律规范当然也都是判准性事实识别的。这里所说的适用规范主要是针对主要规范的。主要规范被社会中的大部人识别。然而，人的有限的实践理性和不完美的生活环境决定了，法律规范被识别却未必会被遵守。人们出于各种理由或原因而违反法律规范。因此，在主要规范和前述次要规范之外，必须要有一种规范，用于回应任何触犯这些规范的人，我们称之为制裁性规范。制裁性规范从功能上讲，也是次要规范。

最后，所有次要规范的识别和适用都需要官员实施的，而官员的身份、程序、权限必须要予以授权，因此还必须要有授权性规范。授权性规范也是次要规范，并且也需要判准性规范来识别。

这样，法律体系的运作就有以下规范：

• 主要规范，通过判准性事实识别的法律规范，是法律实践的本来目的所在。面向臣民，面向行为，一阶的规范，其存在论身份为观念，是观念性规范。¹

• 次要规范，为了识别、适用规范而引入的其他规范，面向官员，面向规范，二阶的规范，其存在方式既有观念也有事实，是观念性规范和事实性规范的混合，包括：

  • 判准性规范，为了维持判准性事实的存在而引入的规范，大多数判准性规范都是观念性规范。

  • 制裁性规范，为了回应对任何法律规范的违背而必须引入的规范，全部是观念性规范。

• 授予性规范，为了维持判准性规范和制裁性规范而必须引入，主要是观念性规范。

• 终极判准性规范，用于识别除自身以外的所有法律规范的规范，即承认规则，只以社会规则的方式存在。

判准性事实

这个理想法律体系模型所依赖的法律概念对于一些人有些怪异。根据上述法律概念，似乎法律是人们主动识别而不是被动施加的。然而在现实中，我们认为法律是被动施加的，没有通过社会事实探求规范的理智活动。规范是规范，法律规范是法律规范，法律规范似乎自成一类，而我们（真实）的法律概念直接发挥作用，帮助我们识别法律规范这类规范。但是根据我们所描述的法律概念，特定社会事实是被我们选中来识别规范的，并把以这种方式识别的规范称为法律规范。

这是怎么回事呢？识别规范是自由的，但识别法律规范却是不自由的。原因就在于，我们所描述的理想法律概念是一种纯粹外部视角下的描述性概念，将法律实践涉及的心理现象和社会现象视为有规律的宇宙现象来观察和分析，它的出发点和落脚点都是规范，而不是法律规范。但是，如果从出生就在一个已有法律的社会中具体的人的内部角度看，他对自己的心理现象和群体的社会现象一无所知(或者说，日用而不知)，从内部视角看，法律是社会中的一些人对另一些人(可能包括他们自己)施加的，而不是他自己或其他人可自由识别的，法律规范既是出发点也是落脚点，只不过需要将其与其他规范如道德规范相对照。

我们的理想刻画和现实运作是兼容的。一方面，从内部视角看，社会中发生了某些社会事实。首先是暴力垄断事实。一方面，当一个社会中的某个集团垄断了暴力，人们就倾向于臣服于它。统治和被统治的政治关系就形成了。社会分化出统治集团和被统治集团。另一方面，统治集团也自然主动向被统治集团施加规范。这种规范就是奥斯丁所说的以制裁为威胁的命令。人们直接面对的是法律规范。

另一方面，从外部视角看，暴力垄断事实作为一种社会事实类型，使得人们通过事实探求规范的大规模社会实践启动了。实践理性使人们将这种社会事实作为识别社会规范的中介。无论对于这个事情的原因和理由有何评价，都是一个事实。这样做是有理由的，比如经验主义的理由：(1)人们确实发现，在社会的任何时期和任何时期的社会，垄断暴力的主权者所施加的规范，是最能够拓展到社会的；(2)前述事实暗示，主权者所施加的规范可能是最接近真正规范(上帝法)的。斯宾诺莎说，上帝的威力(might)就是其权力(right)。力量暗示了美德。垄断暴力是最有力量的直接表现，也是最有美德的间接证据。²

人们的实践理性倾向于认为，一个大规模、持续、繁荣的秩序，相比一个小规模、短暂、衰败的秩序，更有可能蕴含真正的规范。尽管这一推理可能在休谟看来是独断的，但在奥斯丁看来，无论如何这是一个事实。这个事实是不是应当发生，为什么发生，是独立的问题。这些从外部视角看所发生的理智活动，可能并未被人们所明确意识到。我们描述的理想法律概念暗中发挥作用。在这个法律概念里，重要的不是法律规范，而是规范，正是通过事实探求规范得以产生法律规范。而在人们现实的法律概念里，人们是依照这个概念来直接识别法律规范的。我把理想的法律概念和现实的法律概念分别称为无意识的法律概念和有意识的法律概念，前者展现了从社会事实到社会规范的推理过程（这种社会事实是社会规范的指示物），后者则直接将推理结果用于识别社会规范（这是社会规范），同其他任何人类的概念一样，它们是同一个东西的不同面向。

当回到内部视角，法律绝对是被施加的。统治集团为了维持自身的运转，会首先确立授权性规范。授权性规范决定了官员的身份、资格、程序和权限。各种较低层级的法律规范会被创制。从内部视角看，法律规范是被生产出来的，当然也需要被识别。(当然这种被动识别不是我们的法律故事中的那种从外部视角看来的主动识别。)从内部视角来说，法律规范的生产和识别都需要一定的判准：下级规范依据上级规范产生或确认身份。因此，授权性规范会充当判准性规范的角色。

但是无论从内部还是外部看，对法律规范的识别过程并未终结。除了暴力垄断事实，还需要效力符合事实：被生产出的各类规范，能够普遍创造出对应的社会现实。这就将人们的眼光从立法活动事实转向司法活动事实。若通过立法活动事实检验的规范没有通过司法活动事实的检验，也就是说成文法没有得到法院的普遍执行，也会被最终识别为非法律规范。所谓被法院普遍执行，指的是成文法普遍能够成为诉讼裁判根据，对它们的违背能够普遍得到制裁性规范的回应。实践中，若法院依法受理和裁判，但却普遍不能执行，也就是说，制裁性规范没有被执行，就要从统治集团内部寻找原因。可能是授权性规范维持的社会实践崩溃了，也可能是整个统治集团建立的暴力垄断事实崩溃了。

可见，法律体系的运行，至少包含两个环节，一个是生产环节，一个是识别环节。若暴力垄断事实确立，则生产环节就会启动。人们的实践理性有初步的理由期待和认为由此生产的规范是真正的规范。但这种判断只是一种倾向。若在识别环节中发现它们普遍没有实效，就会最终将其识别为非真正规范。

当然根本上，经过生产环节和识别环节的规范，并不真正被视为真正规范，而是被有理由视为真正规范的一个趋近版本，而它就被称为法律规范。法律体系越是大规模、持续和繁荣，人们就会越肯定其中的法律规范是真正的规范。从内部视角看，人们一直打交道的是法律规范；从外部视角看，人们一直打交道的是规范。

总之，决定法律体系的判准性事实包含两个基本事实，并分别对应两个规范处理过程：暴力垄断事实(生产过程)和效力符合事实(识别过程)。当我们的有意识的法律概念从内部发挥作用，法律规范不但是被施加的，还最终是被我们识别的。任何规范是不是法律规范，最终并不由暴力集团说了算，而是由我们说了算。这是一个内部逐渐收敛和经历动态检验的过程。由此，我们从内部视角再次回到外部视角。

当视角从内部转向外部，就回到了故事的起点，在那里，人们关注的是规范而不是法律规范。被生产出的法律规范要接受动态的经验主义检验，以确定它们是不是真正的规范。

最终我们的故事是，人们通过事实探究规范是一种心理事实，这种心理事实成为人的法律概念，带着这种概念的人的聚合形成了法律实践，即以特定社会事实来探求规范。“特定社会事实”意味着不是所有类型的社会事实都会被人们用于探求规范。暴力垄断事实就是人们从实践理性上会认可的事实类型。另一方面，形成暴力垄断事实的集团也有意将其道德理想拓展到社会（没有哪个暴力垄断集团是没有道德理想的，否则它们甚至不会形成，越是大规模的暴力垄断集团，其道德理想越是强烈，不要对暴力垄断集团有天然的敌意，形成暴力垄断集团是很费劲的，甚至需要牺牲生命，没有强烈的道德理想，不可能形成）。双方意向的接触达成了最初的一致：法律实践被启动。当然，正如我们之前所指出的那样，当法律启动，判准形式还需要更多的事实类型(效力符合事实)，才能让人们逐步动态加强或削弱对该暴力垄断集团所检查的道德理想是否真的趋近真正的规范的信心(道德符合事实)。这一切都完全是基于认知策略的实践哲学叙事。

宪法

启动法律体系的暴力垄断事实是独立于法律体系的。它可以被看作一个集团内部的政治道德实践。在其内部可能也会出现分层(例如更小的统治内核)而形成法律体系，向外也可能出现更大范围内的分层。我们的模型不只是对现代社会的特别解释，而是着眼于历史上的所有社会的普遍解释。宪法在这个模型中的位置是什么就成了一个特别需要解释的问题。

在古代社会，没有明确的宪政概念，照样有法律体系。在现代社会，似乎没有宪法的法律体系是难以想象的。正是宪法构成了法律体系生产环节的起点。宪法至少在理论上先于所有其他法律，是其他一切法律的根据。一切基本法律都宣称，“依据宪法，制定本法”。宪法授权了国家机关的权力、资格、权限、程序。

事实上，在古代社会，依然有模糊的宪政观念。宪政观念指的是，有关最高权力的确立、维持、移转和捍卫，在统治集团内部必须要有一定的规范。事实上，任何的统治集团内部必须为维持暴力垄断事实而分化出某些规范，比如最高领袖的产生和继承就是典型的宪政问题。此外，统治集团还需要向全社会声称其统治的正当性、目标和方法以及对统治威胁的回应。统治集团内部还可能充满纷争和妥协，需要权力和利益的分配。

这些宪政规范或者是政治道德(比如古代中国的储君制度，几乎每个朝代有以习惯的方式慢慢确立、维持和变更)，或者是散落在今天看来普通法律部门之中(如“十恶”规定位于刑法典之中)。古代中国虽然有科举制(这一制度涉及如何维持统治集团从而如何维持判准性事实的根本问题)，但没有任何成文法将此制度固定下来。科举考试的举办端赖统治集团的决定。古代中国大量关于行政区划、官制、税制、徭役的决定都带有任意性，但又不能说毫无章法。最重要的是，古代统治集团内部最高领导权资格的继承充满赤裸裸的血腥权斗，根本在法律控制的范围之外。尽管如此，一整套的政治道德、习惯和历史做法都约束着人们的行为。

古代的统治集团要维持暴力垄断事实，必须要有的一系列宪政制度，用于实现三个目标：盟誓、授权和承诺。盟誓，主要为了协调统治集团内部各种势力的权力合作和利益分配；授权，主要为了达成对各种职位和资格的约定；承诺，主要为了向被统治者宣布统治目标和统治方法。

只不过到了现代，随着民主、宪政和法治观念的普及，宪政制度必须更多地公开宣示。可以说，宪法的实质是用于形成和维持判准性事实的授权性规范被公开宣布的部分。至于公开宣示多少部分，取决于许多具体因素。但是无论如何，公开宣布的宪法和不公开的授权性规范实际上是连成一片的，并且由于暴力垄断事实是相对于法律体系独立的，不可能公开宣布所有的授权性规范。公开宣布意味着要做好成为法律体系的一部分的准备，但并不是每个法律体系都能实际使宪法完全成为法律体系的一部分。

现代社会出于不尽相同的理由制定宪法(公开宣布其部分授权性规范)：³

1. 出于民主的王牌政治原则，任何统治集团都必须制定宪法来宣称其统治得自于全民的授权(或者在有的社会，得自神的授权)。

2. 出于法治的政治原则，任何统治集团都必须要制定宪法来承诺其统治将会依照正当的目标和事先的约定。

3. 出于宪政的政治原则，统治集团内部的合作、授权以及对社会的承诺，必须被公开宣布。

然而，无论如何，大量的授权性规范继续保留在统治集团内部的政治道德实践之中，不受法律的控制。让我们通过宪法的可诉性问题来探究这个问题。

为什么只有部分社会的宪法有可诉性？首先，无论有无可诉性，宪法的首要功能是形成和维持判准性事实，充当判准性规范。若宪法有可诉性，则统治集团需要面对自己制裁自己的问题，可是在它之外没有暴力垄断集团（试想这里可能存在的无限后退问题）。这就必要让部分判准性规范继续游离于宪法之外，以维持统治集团相对于法律体系的独立性，最终确保法律体系的有效运作。

让宪法具有可诉性对于统治集团来说，既不必如此，亦很难实现。多党民主制一定程度上缓解了问题。轮番执政的政党可能会毫不客气地依法惩办上一任政府的官员。多党民主制实现了统治集团内部的资格的轮换，缓解了自己制裁自己的难题。但是，仍有大量的宪法外的判准性规范存在，作为政治潜规则，维持多党派之间政治道德共识（历来充斥着到底谁在统治美国的争论或疑惑）。当这些政治道德共识崩溃(如果近期的美国呈现的某些迹象)或缺失(如韩国自建国以来的宪政表现)，我们可能看到轮番执政的政党无节制地依法惩办上一任政府的官员。尽管审判和定罪法律上可能毫无疑问。但在人们看来，与其说这些人的遭遇是被法律制裁，不如说是被政敌击败。拜登政府对前总统特朗普定罪的史无前例的做法；现任韩国政府几无例外敌惩办上任总统，让人们怀疑韩国总统们并不属于暴力垄断集团内部(韩国的主权情况确实可疑⁴)。

那些宪法没有可诉性的社会也有自己的特殊情况：

1. 一党专政很难让宪法是可诉的，因为会非常不利于政权的稳固；
2. 没有可诉性，宪法的生产功能仍然基本不受损，只是有部分规范因其所生产的规范也由于不具有可诉性而最终会被识别为非法律规范；
3. 有的社会赖以为基础的政治原则不完全是或完全不是民主宪政法治，但当它们作为政治原则的王牌支配世界的政治意识形态时，又不得不声称其最高政治原则也是它们，因而必须也制定宪法；
4. 这些宪法的实质是和前宪政时代的判准性规范一样的，差别仅在于某些部分被宣示为宪法了；
5. 这种社会的暴力垄断集团的力量更为绝对，使得判准性事实可以完全独立于法律体系(当你考虑到暴力垄断集团的独立性时，你会同意这一点，暴力垄断集团完全可以通用不公开宣示任何授权性规范生产规范，如同古代某些社会所做的那样)；
6. 为维持这种独立性以及修复公开宣示部分授权性规范造成的现实扭曲，这种社会的统治集团必须分化出比具有可诉性宪法社会更复杂和精致的独立于法律体系之外的规范体系(政治理想、政治理论、纪律、组织)，以维持判准性事实，包括暴力垄断事实、实效符合事实，最终达成道德符合事实。

刑法

刑法一般不直接包含义务性规范，而主要是以制裁性规范的形式组织的。“若违背对方意愿强行与之发生性关系，则应当判处其 20 年以下监禁”（a 规范）是典型的刑法规范。刑法中几乎不会有这样的规范：“若要与对方发生性关系，则不得违背对方意愿。”（b 规范）这是一个典型的义务性规范，是对臣民提出的要求，并且单独来看，不涉及若违背则应当如何回应的问题。与之相对照，前述典型之制裁性规范，是对官员提出的要求，它告诉官员对某种情况应当如何回应。

尽管如此，从法律实践的最初故事来看，如果任何制裁性规范不是对违背某种义务性规范的回应，也不是对违背任何次要规范的回应，则它就失去意义。把任何人送入监狱从来不是目的，何况这还要花费巨大的社会成本。

必须认为 a 规范逻辑上蕴含 b 规范，a 规范的意义才能理解。这样，像 a 这样的规范就被我们称之为独立面对重大事务的规范，像民法等其他部门法那样，它是“独立行动”的。

另一方面，制裁性规范不但回应人们对作为主要规范的义务性规范的触犯，而且回应人们对作为次要规范的授权性规范或其他制裁性规范的触犯。除了独立行动，刑法还与其他部门法“联合行动”，作为其他法律部门的后盾。

比如民法，它主要是义务性规范。民法一般不包括制裁性规范。这与刑法的组织方式正好相反。对刑法的组织方式的理解是，从强制性规范之中推出义务性规范。对民法的组织方式的理解是，从民法与刑法的“联合行动”的关系中找到制裁性规范。

以下是一个示例。在最简单的民间借贷案件中，甲欠乙债务，逾期不还；乙将甲告到法院；法院判决甲在规定日期内履行对乙的债务；甲拒不履行；乙申请强制执行；甲如果抗拒执行，甚至伤害执行公务人员。行政机关对甲妨碍公务予以行政处罚。司法机关对甲伤害执行公务人员实施刑罚。

在这个过程中，分别涉及以下部门法和规范类型：

• 甲欠乙债。民法。义务性规范。

• 乙将甲告到法院。程序法。授权性规范。

• 对甲强制执行。程序法。授权性规范。

• 甲抗拒执行。行政法及行政程序法。授权性规范。

• 甲伤害执行公务人员。刑法。制裁性规范。

这个简单示例可见民法必须与刑法联合行动才能确保运行。没有任何部门法不需要与刑法联合行动，除了刑法自己可以独立行动。在上述环节中，可能当乙将甲告到法院之后，法院做了枉法裁判，那么在这个环节，刑法直接与程序法联合行动。刑法作为最重要的制裁性规范，向上向下同时回应对主要规范和任何除终极判准性规范之外的次要规范的违背。

这样看，似乎刑法有必要充当任何部门法的后置法，与它们联合行动。那么，刑法是宪法的后置法吗？如果是，那么如何解释宪法的“根本大法”地位？

在现实法律体系的运行逻辑中，宪法规定了最高权力的授权。从上向下来看，其他任何法律规范依据宪法产生。从下往上看，其他任何法律规范可以将效力链条追溯到宪法。宪法充当其他任何法律规范的效力判准，是典型的判准性规范。

承认作为授权性规范的宪法同时是判准性规范，是从内部视角得出的结论。法律是从授权性规范的运行之中独立产生的。国会依照宪法制定了某部法案，这足以被视为产生了一部法律。但是法律体系的运行环节不但有规范的生产，还有是规范的识别。授权性规范的运作不构成决定法律规范的社会事实的全部。国会生产了法案，被宣布为“法律”，但对其触犯不能得到制裁性规范回应，则其就不是真正的法律。生产仍需要被进一步识别。

授权性规范的最主要功能是形成和维持部分判准性事实，它独立完成生产环节。但规范还需要在司法活动的事实之中经历识别环节。法律体系的决定性运行逻辑是识别性的。无论是从法律体系外部还是从法律体系内部看，都是这样的。

这样看来，必须制裁性规范与判准性规范的联合来识别法律体系中的任何其他法律规范。若声称的授权性规范所产生的规范不被最终识别为法律规范，则授权性规范本身会被剥夺法律地位。

让我们设想，在一个法律体系中，大部分判准性规范为宪法和立法法之类的部门法所占据，但终极性判准性规范是法官（特别是最高法院的法官）的社会规则。如果判准性规范不具有可诉性，刑法无法成为这些规范的后置法。如果它们具有可诉性，则刑法可以成为成为法律体系之中除终极判准性规范之外的所有规范的后置法。

在理想法律体系之中，刑法的位置提示了终极判准性规范所在位置，它们往往相互依靠。其典型的运行逻辑可能是这样的：

• 若有任意主要规范或其他次要规范被触犯，则官员1应当发起制裁(制裁性规范1)；

• 若官员1不发起制裁，则官员2应当对官员1发起制裁(制裁性规范2)；

• 以此类推，直到最终制裁性规范；

• 若位于最终制裁性规范之后的官员实际发起制裁，则最终制裁性规范是法律规范；

• 否则，最终制裁性规范不是法律规范；

• 确定最终制裁性规范不是法律规范是由于如下事实：法官有可能拒绝受理以最终执裁性规范发起的诉讼，或者虽受理但不能依法裁判，或者依法裁判但不能依法执行（甚至完全不执行）；

• 在确定最终制裁性规范不是法律规范时，情况则相反；

• 这些法官处于最终制裁性规范之后，他们以自己的实际行动决定了最终制裁性规范是不是法律规范，若他们依法裁判且能够依法执行。

• 但这些法官之后并不是真正位于最终制裁性规范之后的人，若他们依法裁判且能够依法执行。

谁是站在最终制裁性规范之后的“最后之人”呢？暴力垄断集团。这里的关键是要认识到，暴力垄断集团对最终制裁性规范实际回应或实际不回应是一个事实。这个事实是法律体系产生和维系的原因，不受法律控制。至于这个事实的原因，不是法律的问题，而是政治的问题，是暴力垄断集团内部的维持的问题。

在“最后的制裁性规范→法官的承认规则→“最后之人”的制裁行动”的结构之中，法官的承认规则是对法律体系边界的合理规定。“最后之人”的背后再也没有作为法律规范的制裁性规范、法官或任何其他法律的东西组成的双重异质结构了。法律的故事在法官这里就终了。回应法官的最终法律故事的“最后之人”的故事并不是法律的故事。

最后的制裁性规范会是对最初的什么规范的触犯的回应。若它不能被“最后之人”回应，则最初的规范也就不是法律规范。这是生产环节要接受识别环节最终检验必然结果。最初规范的生产可以最终追溯至的宪法，就要因此部分或全部被同时识别为非法律规范。

这些推理帮助我们重新思考法律体系边界确定的问题：

1. 刑法的位置大致划定了法律体系的边界；

2. 从这个角度看，如果宪法要在法律体系的边界以内，就必须位于刑法的前面；

3. 如果有法律体系的宪法或其他宪法性法律位于刑法之后，那么它就可能不是法律；

4. 制裁性规范被我们再次确认为法律体系的根本构成性要素，而且是理解法律体系的边界的关键所在。

初步的结论是，任何不能与刑法联合行动的规范都不是法律规范，而是“最后之人”的政治道德。无论如何，刑法不是终极判准性规范(承认规则)后置法。终极判准性规范是某些官员的社会实践，位于法律体系的世界的最边缘，以事实的方式决定任何其他法律规范类型，包括刑法这一制裁性规范。

一个有点吊诡的问题是，说承认规则是法律体系的终极规则，给人的印象好像法官可以决定什么是法律什么不是法律。但我们看到的表面事实却是，法官被动地适用立法机关生产的规范，不可能根据自己的意愿剥夺任何这些规范的法律地位。那么承认规则在何种意义上是终极规则？在你从一个旁观者的角度，总是看到的事实的意义上：一个规范，其被立法机关宣布为法律，但事实上具有或不具有可诉性。它不具有可诉性的事实是有原因的，但这个原因不受法官的控制。这个原因主要是最后之人。但无论如何，事实决定了一项规范的最终身份，是或不是法律规范。

制裁性规范和义务性规范

在所有的法律部门之中，刑法是调动调动国家的常规暴力机构(警察)的最终规范。失去刑法，所有的任何其他法律部门的规范就会失去基础，无法发挥法律功能，沦为道德规范。当国家以宪法调动超常规暴力机构(比如军队)，则事情往往超出了法律的范围，法律体系自身面临危机，宪政面临危机，国家面临危机，革命或外敌入侵将致力于摧毁识别法律规范的判准性事实。

正因为考虑到制裁性规范在法律体系中的构成性地位，凯尔森将制裁性规范视为法律体系的主要规范，而把义务性规范视为法律体系的次要规范，并且得出“法律规范是能够触发官方制裁的规范”的法律概念。在凯尔森看来，当拿掉制裁性规范，则义务性规范和其他所有规范类型都将沦为道德规范。从构成性的角度看，制裁性规范是法律体系的本质性要素。

由于把制裁性规范视为法律体系的本质性要素，也就把法律规范的本质视为对官员而不是对臣民提出的要求。因此凯尔森说，臣民甚至根本无所谓是否违法，只有官员可能违法。“若违反他人意愿与之发生性关系，则应当处死”这个制裁性规范是为官员发起制裁设定的条件。若官员应当制裁但没有制裁，则新的制裁性规范会规定其他官员对该官员的制裁，以此类推。臣民可以从这个制裁性规范中推导出自己的义务性规范，但法律体系本质上并不以义务性规范为构成性要素。

我们一直在讲述的，从对规范的需要的最初故事开始，到法律实践是如何被人们引入的中间故事，以及通过法律的方式识别的规范最后回应最初的需要的最终故事，表明，义务性规范是法律体系的主要规范，制裁性规范和其他任何规范都是次要规范，这是为法律体系的目的所决定的。法律体系的建立的目的是为了识别和执行对于重大社会事务应当遵循的社会规范。这些规范就是义务性规范。而为了做到这一点，法律体系被建立起来，制裁性规范、授权性规范、判准性规范都被引入。但这些规范都是次要规范，它们从目的上讲，是因为义务性规范而存在的，是辅助义务性规范实现的。无论它们在法律体系内部发挥着多么重要的作用，它们从目的上说，也是次要性的。

所以，我们认为义务性规范是法律体系的主要规范，制裁性规范和其他任何规范是次要规范，是辅助性的。我们和凯尔森各自有其道理：凯尔森从构成性的角度将制裁性规范视为本质性的部分，我们从目的性的角度将义务性规范视为本质性部分(这与哈特保持一致，尽管具体的理由不那么一致，我们仍然抱有哈特不抱有的对法律体系统一化的理想，而哈特认为法律规范是多元的，无需统一化)。

凯尔森的区分的好处在于，更直接地抓住了法律体系的构成性要素，将法律视为对官员而不是对臣民的要求的观点，简化了人们的法律观念，具有理论简洁的优点；但是，它忽略了目的性的角度，无法解释民法的独立地位，必须将民法甚至任何法律部门都在逻辑上重构为刑法的逻辑前件，才能得到解释，这与人们的法律直觉不相契合(尽管一个是表面观念，一个是蕴含观念，哲学上并不矛盾)。

我们的区分则维护了民法的独立法律地位，且说明了如何处理民法缺乏制裁性因素的逻辑问题，并且也不用强行扭曲民法和刑法的现实联系，更加贴合人们的法律直觉以及现实的制度运行逻辑。

法律体系的病理学

法律体系的基本运作是，(1)作为判准性规范的授权性规范生产义务性规范、制裁性规范等其他法律规范；(2)若主要规范或次要规范被触犯，则触发制裁性规范的回应；(3)若制裁性规范不回应，则触发进一步的制裁性规范的回应，以此类推，直至最后的制裁性规范；(4)终极判准性规范会通过“最后之人”的实际执行最后的制裁性规范与否来决定任何在触发制裁链条上的规范是不是法律规范。在这里，“最后之人”之前的法官的承认规则的社会实践构成了法律体系的合理边界。法律体系因此呈现双重异质结构。

这样看来，一个法律体系发生病变，可能有以下症候或原因：

1. 局部性症状，个别主要规范不被制裁性规范回应。表现是，某些主要规范被触犯，却不能将其作为诉讼裁判依据或者可以作为诉讼裁判依据却不会执行。这些规范将在识别环节被确定为非法律规范。

2. 系统性症状，大多数主要规范系统性的不被次要规范回应。表现是多方面的。可能是对授权性规范的触犯普遍得不到制裁性规范的回应。比如对行政法或诉讼法的触犯普遍得不到制裁性规范的回应(官员贪赃枉法或政治背弃)，造成了次要规范层次的瘫痪。

3. 置换性症状，次要规范层次所依赖的暴力垄断集团有可能被新的暴力垄断集团取代，无论是由于内战、政变还是外敌入侵。内战、政变或外敌入侵的实质是以新的暴力垄断集团取代旧的暴力垄断集团，从而置换法律体系的“最后之人”。结果可能是多方面的：（1）有可能只是暴力垄断集团被置换，而次要规范的内容大致不变(只有少数关键改变)，典型的如古代中国的朝代更迭。（2）有可能不但置换了暴力垄断集团，还置换了次要规范层次，典型地如近现代国家的革命。一旦次要规范被置换，主要规范也会被大幅置换。（3）外敌入侵若成功，则也可以发生内战类似的情况，要么只置换了暴力垄断集团，其他完好无损，要么还置换了次要规范层次和主要规范层次。（4）在半殖民地社会中，旧的暴力垄断集团受损，旧的次要规范层次和主要规范层次也会发生些许变化。置换性病变的考察能够告诉我们，改朝换代之际，哪些法律变了，哪些没变，主要规范层经历短暂的次要规范层的脱落之后迅速重新黏连，甚至可以原封不动地被继续执行，但其外围的次要规范层已被完全置换。王朝更迭的原因可能单纯只是因为前朝的法律体系发生了系统性症状，也可能是发生下面要讲的功能适应性症状。

4. 功能适应性症状，主要规范和次要规范都完好运行，但不能适应外部事实的变化。当面临外部入侵，旧的暴力垄断集团迅速失败。这实际上是整个社会的失败，法律体系的失败，包括次要规范的失败，也包括主要规范的失败，并最终是主要规范的失败——对重大社会事务的处理不能适应环境的变化。

5. 判准性事实转移症状，人们选定作为判准性事实的社会事实种类发生变化，比如从暴力垄断事实转向我们可以想象的 AI 规范生成事实，也就是说，人们可能不再关心暴力垄断集团对于重大事务有没有说什么的社会事实，而是关心 AI 对于重大事务有没有说什么的社会事实。那么，暴力垄断事实还是判准性事实的构成性成分吗？这将是一个充满想象的问题。

权利与义务

我们的法律体系模型将主要规范视为义务性规范。为什么不是权利性规范或者义务-权利性规范？哈特特别重视主要规则中为人们提供自由框架的授权性规则(对臣民的授权)，主张法律体系内部的规范是多元的，不应当像有的哲学家(如凯尔森、边沁)那样强行统一化。

强行统一化的一个可能的结果就是，将权利性规范(相当于哈特所说的对臣民的授权性规范)在逻辑上改造为义务性规范的前件的一部分。这很好理解，任何权利都对应着义务。从法律体系的运作看，制裁性规范回应的是对义务性规范而不是权利性规范的触犯。若把权利性规范视为独立的规范类型，则法律体系的运行逻辑就难以理解，它意味着有一些法律规范不依赖制裁性规范。事实上，用不着在这个问题上花费太多口舌就知道，这是不可能的，也是能够理解的。

但是，将权利性规范在逻辑上改造为义务性规范的前件的一部分，并表明义务性规范对权利性规范的辅助性作用，仍不足以打消一些人的顾虑，他们认为法律体系的价值是权利本位的而不是义务本位的，对臣民的授权性规范具有独立价值，强调哪一个是有实质差别的，尽管在逻辑上没有差别。

为什么会这样？因为从内部视角看，法律总是被外部施加的。暴力垄断事实独立于法律体系，暴力垄断集团独立于其他社会成员。其他社会成员对暴力垄断集团的敌意和不信任是自然的。从保全自己的目的出发，权利的概念变得至关重要。在论证法律的正当性时，人们自然要慢慢正确地指出，暴力垄断集团所施加的法律应当着眼于对全社会正当利益的保护。即使不是如此，法律体系最起码的运作要求赋予被统治者一定的权利(比如一事不再罚的权利)。

从被统治者的角度看，统治集团及其施加的法律是一个既定的现实。对统治集团提出权利要求是最自然的想法。而从统治者的角度看，承诺保护权利实现正当利益对于维持统治也是有益的。由此我们可以看到，在法律体系内部，统治者和被统治者实际上都明确宣布、要求和追求正当利益。在这种语境中，双方可能一致同意(尽管未必会履行)，若法律没有正当性，则不应当继续存在。

现在的问题是，这种正当利益叙事如何与我们的法律故事如何匹配？在我们的故事中，人们最重要的实践需要是对履行义务的需要，也就是人们想要知道，对于重大事务，他们应当怎么做才是正确的或善好的。做自己应当做的事情，哪怕这可能不给自己带来好处，这是根本的实践需要。这是一种相当容易理解的实践理性观念。尽管，其中包含了复杂的实践哲学争论，比如善和正当，到底哪个更优先。

我们必须从这些根本性的实践哲学争论中选择一个确定的立场。这不会对相关的争论造成阻碍，因为无论是选择善优先还是选择正当优先，争论都可以持续下去。在法律到底是权利本文还是义务本为的问题上，我们的回答是这样的：

1. 从法律体系的内部视角看，权利本位是合理的和恰当的，义务性规范可以理解为权利性规范的辅助性手段。然后，我们在这个基础上把我们之前提出的法律体系层次链条加上去。相信这不会造成理论和实践上的困难。

2. 从法律体系的外部视角看，义务本位是合理和恰当的。我们预设了一种正当优先于善的实践理性观念，主张寻求做正当的事情而不会做获得好处的事情是人们的根本实践需要。人类的实践追求根本上不是为了获得一系列的好处，而是做自己义不容辞的事情，趋向于正确或正当。

与社会契约论对堪

社会契约论曾经是思考法律本质特别富有启发的学说。它实际上采用了权利本位的立场（这一直是它被欣赏的优点）。这意味着，它竟然是从法律体系的内部视角出发的。然而，我们对社会契约论的理解是，它是以前政治社会和前法律社会为思考起点的！

怎么理解这一点？在社会契约论的叙事当中，在前政治社会(当然也是前法律社会)之中，每个人处于自然状态。自然状态中，每个人都通过理性直接沟通上帝。上帝为人类施加了义务，也为人们赋予了义务，但终究是为人们赋予了权利，让人们获得好处(洛克说，上帝造万物供人们取用)。每个人都可以执行上帝法(自然法)，但这样做会产生很多问题。为了克服这些问题，人们决定建立政治社会，将全部或部分自然权利授权给部分人，通过政治和法律的运作来更好地实现原有的自然权利。

在这个叙事当中，基本的世界事实是：摆在人们面前的是一堆好东西，问题是采取什么方式来尽可能拿到这些好处。不明白的是，是什么让这个故事中的人认为行使上帝赋予的权利而不是上帝赋予的义务更为根本？我倾向于认为，这归根结底是社会契约论者对实践理性缺乏深思熟虑的结果。当然，具体的原因可能是多样的。

1. 社会契约论者表面上以前政治社会/前法律社会为思考起点，实际上所建立的叙事是立足于政治社会和法律社会中的视角。当政治统治和法律体系是既定的事实，免于被恐惧支配的权利成为思考的焦点。反推政治和法律应当如何的动机导致了社会契约论的权利叙事。社会契约论是理论家带着对既定事实的敌意反推到前事实的故事中建立的。这与我们的法律体系内部视角是可以对堪理解的。

2. 社会契约论者着眼于对中世纪神权哲学的义务论的反叛。事实上，义务论在之前的很久一段时间是主流。对世俗政治的支持和对神权政治的反叛，使叙事发生了颠倒。这和从法律体系的内部视角所看到的情况类似，有一些既定存在的东西对人们形成背景性的压迫和敌意。

3. 社会契约论并不是深思熟虑的实践哲学理论，对权利本位和义务本位的思考尚未成熟。

总之，社会契约论所展现的权利本位恰恰要从它实际上立足于政治社会和法律体系内部的既定事实的实际情况理解。一旦将问题拓展到到更深层的实践哲学问题时，到底权利还是义务本位这些问题自然就会出现，并且它们之间的关系未必是不可协调的。

当然，从我们的理论叙事看，社会契约论还有许多矛盾或不可信之处。我们对在先的暴力垄断事实的强调和社会契约论的权利授权叙事很不一样(在那里，暴力垄断事实是法律建立之后形成的)。在这里，我们就不详细的探讨了。

结论

在我们的模型中，从法律概念、法律实践到法律体系都共享社会规则的一个双重异质结构解构。法律概念，通过事实探究规范；法律实践，通过社会中一部分人的特定社会事实来识别社会规范（法律规范）；法律体系，通过判准性事实维持的底盘来识别和实现作为观念的法律规范。社会规则的双重异质结构就是，通过看群体成员普遍做什么的事实问题来设想应当普遍做什么的规范问题。所有这些都有这样一组异质范畴，事实和规范，并且可以这么简单理解，通过事实的规范实践。最终，我们可以将整个法律体系视为一个超大号的社会规则。这深刻揭示了人们规范实践的本质，通过事实趋向规范，与两点传统思想完全不同：事实和规范的二分；规范获取的理智独立性。

这暗示，过去被传统道德哲学所鄙视的“实际是怎样的，更有可能应当是怎样的”的思想更有可能是正确的。我们怀有极为强硬的经验主义、认知主义、历史主义的规范论，超越了两点传统思想：事实和规范的二分；规范获取的理智独立性。若一种规范（以规范性陈述表达的观念）根本无法最终推行，那么人们的经验主义没有别的办法，只能认为由于它失败的事实而认为它的内容不符合真正的规范，而不是抛开规范的现实命运直接以理智顽固捍卫。经验主义的规范论的一个核心要义是，应当的，即为能够的（或者现实的）；而认识规范的过程就因而反推，现实的，即应当的。

这怎么看都有些康德或黑格尔的影子。但我们的方向正好与之相反。在康德和黑格尔那里，规范是被先验规定的，理智可以至少在某些场合以某种程度捕捉它们，用意评估现实的思想和实践，但我们对这种所谓的可以被直接捕捉的规范持有相当强烈的怀疑态度，我们认为这种说法是空洞的，因为根本不可能直接陈述规范的内容，除非在人类的历史过程中，通过经验的方式一点点试探。规范就像宇宙中被暗埋的管道，经验性的发现最终可能让我们看到：我们所应当的，其实早已为现实的。

这篇文章非常粗陋地讨论了一些关于法律原则的问题，为理解法律原则的性质、地位和作用提供一个初步的框架。文章没有对法律原则的来源展开任何讨论，这是一个特别独立和重要的问题。

术语澄清

一个社会的法律是一个具有不同效力等级的法律规范组成的一个逻辑一致的体系，这个体系叫做法律体系。法律体系的基本组成单位是法律规范。法律规范是一个社会的人们将任何规范以特定的社会事实识别的社会规范。在我国，最重要的识别法律规范的社会事实是全国人大及其常委会的立法活动事实。

“法律”有时候被用于指法律这种东西，有时候被用于指一个社会的法律体系，有时候被用于指一项法律规范。

就法律规范(legal norm)而言，它被认为包括法律规则(legal rule)和法律原则(legal principle)。但是，请注意，在许多语境之中，“法律规范”的意思被等同于“法律规则”，因为在许多语境中，“规范”的意思被等同于“规则”。

法律原则发挥作用的例子

第一个案例：里格斯诉帕尔默案（1882年）

罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书中提到的美国的一个真实案件。一个男孩帕尔默杀死了他已经立下遗嘱的祖父，为的是防止其改变注意。帕尔默的姑姑里格斯拒绝了帕尔默继承遗产的请求，认为帕尔默既然杀死了祖父，就没有权利再继承祖父的遗产。

法院面临的情况如下：

• 帕尔默要求执行祖父的遗嘱；

• 这个遗嘱依照明确的有关遗产与继承的法律规则制定，是法律上有效的遗嘱；

• 法律上有效意味着法律应当予以保证执行，这会带给相关人员合理的期待；

• 但是，帕尔默杀死了制定遗嘱的人；

• 法律执行这个遗嘱，与人们的正义原则极端冲突。

法院的选择如下：

• 法院从判例法中找到一条重要的法律原则，“任何人不得从自己的错误中获利”；

• 法院以此法律原则绕开相关的明确的法律规则，直接适用于帕尔默案，拒绝了帕尔默的遗产继承权利。

第二个案例：张学英诉蒋伦芳案(“泸州二奶案”，2001 年)

原告张学英是被告蒋伦芳的丈夫黄永彬的情人。黄永彬生前立下遗嘱，将自己价值 6 万元的财产遗赠给张学英。(张学英不属于法定继承人范围，所以只能通过遗赠的方式而不能通过继承的方式获得黄永彬的遗产。)黄永彬死后，蒋伦芳拒绝张学英依照遗嘱取得黄永彬遗产的请求。张学英遂起诉蒋伦芳。

法院面临的情况如下：

• 张学英要求执行黄永彬的遗嘱；

• 该遗嘱依照继承法的明确法律规则制定，是法律上有效的遗嘱；

• 法律上有效意味着法律应当予以保证执行，这会带给相关人员合理的期待；

• 但是，张学英是黄永彬的情人，黄永彬没有将自己的遗产分配给妻子而是分配给情人；

• 执行这个遗嘱，与人们的正义原则相冲突。

法院的选择如下：

• 法院找到了民法上的一般法《民法通则》中有关公序良俗的法律原则的规定，“民事行为不得违背公序良俗”；

• 法院以此法律原则绕过相关的明确的法律规则，直接适用于案件，拒绝了张学英的请求。

法律原则直接适用于案件事实的逻辑结构

一个法律规则的基本逻辑构成是，“若发生什么情况，则应当发生什么情况”。这由一个条件句表达，可以用形式化的语言写作 $R(p \to q)$ 。

法律规则的前件或后件可能包括一个或多个法律概念。以其中一个法律概念为例，记作 $A(x)$ 。任何概念都有诸多实例，可以记作{ $a_1$ , $a_2$ , … $a_n$ }。

当法院面临一个案件，它需要判定这个案件事实， $a_i$ 是否属于 $A(x)$ 的一个实例，如果是，则它适用于包含这个概念的法律规则 $R$，否则不适用。

此案涉及的一个相关的法律规则 $R$ 应当是，“若遗嘱是有效的，则应当执行”。

其中涉及的一个法律概念 $A(x)$ 是“有效的遗嘱”。

现在法院面临的一个案件事实 $a_i$ 是，黄永彬的遗嘱是有效的遗嘱。 $a_i$ 属于 $A(x)$。

也就是说，既然黄永彬的遗嘱是有效的遗嘱，那么就应当按照相关的法律规则执行。

但是，当适用法律规则可能与某些法律原则发生严重冲突时，法律原则就会登场，并可能绕开法律规则，直接适用于案件事实。

法律原则也是条件句所表达的，记作 $P( a \to b)$ ，其中的前件或后件也可能包含了一个或多个法律概念，记作 $F(x)$ 。

当前这个案件事实涉及的法律原则应当是，“若民事行为违背公序良俗，则应当无效(不予执行)”。

此案中，原则 $P$ 绕开了规则 $R$ ，直接适用于 $a_i$ ，从而被判定为无效，不予执行。

为什么法律原则会直接适用于案件事实

法律原则往往是法律所要实现的重要价值的体现，是法律的总体性的指引性标准，其价值位阶高于法律规则。许多法律部门都在其内容中明文规定了法律原则，违背法律原则的行为可能无效，即使严格遵循了法律规则。例如，民法规定，民事行为不得违背公序良俗。刑法规定，刑法的目标是打击犯罪和保护人权。

若将一个案件事实适用于相关的法律规则，与某些个法律原则冲突，法律原则就可能绕开法律规则，直接适用于案件事实。这是法律原则在案件处理之中发挥作用的最强烈的形式。

法律原则影响案件的几种情形

第一种，法律规则直接适用，法律原则没有登场。当案件事实适用于法律规则没有违背法律原则，则按照法律规则执行。通常看不到法律原则的出场。但是，要明白的一点是，法律原则是为法律规则提供原理性和或价值性支持的标准。一个原则可能同时支持多个规则，而其他原则可能同时也支持这些规则中的一个或多个。法律原则看似没有出场，实则暗中发挥了作用。

第二种，法律规则被调整适用，法律原则没有登场。当案件事实能够同时适用于多个法律规则，并且这些规则之间的内容有所冲突时，法律原则会影响最终适用于哪个法律规则。法律原则调整法律规则的适用。在这种情形中，可能只涉及一个法律原则；也可能涉及不同的法律原则的衡量和竞争，最终某个原则胜出，决定了最终适用的法律规则。在这种情形中，法律原则仍然可能没有登场的(表现为，没有出现在判决书中)，而是暗中发挥作用(表现为，在法官的推理和权衡之中发挥作用)。

第三种，法律原则出场，绕开法律规则而直接适用于案件。当案件事实无论适用什么法律规则，都会与一个或多个法律原则严重冲突，则一个或多个法律原则就可能绕开任何法律规则，直接适用于案件事实。在这种情形中，可能涉及一个法律原则，也可能涉及多个法律原则，并且往往涉及多个法律原则。当涉及多个法律原则，各个原则之间就会产生竞争关系，最终就本案事实而言占据压倒性优势的原则就会登场，决定本案的处理。在这种情形中，有时候只看到一个原则的登场(例如判决书中只看到一个法律原则的适用)，其实可能涉及多个原则(在法官的推理和权衡之中都发挥了各自的力量)。

在“张学英诉蒋伦芳案”之中，表面看只有公序良俗原则出场，实则公序良俗和意思自治、法律安定等原则在法官的推理和权衡时都发挥了作用。最终的结果是，公序良俗原则在本案中胜出，决定了本案的处理。

法律原则和法律规则的逻辑区别

法律原则和法律规则的逻辑区别在于对案件事实适用的方式不同：法律原则不是以全有或全无的方式适用；法律规则则是以全有或全无的方式适用。

什么是“适用的全有或全无”呢？以规则 $R(p \to q)$ 为例，其中包含一个法律概念 $A(x)$ ，它有许多实例。如果一个案件事实 $a_i$ 确实属于 $A(x)$ 的一个实例，则$R$一定适用于 $a_i$ 。

$R$ 要么完全适用于属于 $A(x)$ 类的案件事实，要么完全不适用。这就是“适用的全有或全无”。这意味着，没有例外。相同情况必须相同处理，类似情况必须类似处理。

但是对于一个法律原则 $P( a \to b)$ ，其中包含的一个法律概念 $F(x)$ ，若案件事实 $a_i$ 属于 $F(x)$ ，则 $P$ 未必适用于 $a_i$ 。

这就是说，在有的案件中， $P$ 适用于属于 $F(x)$ 的案件事实 $a_1$ ，在有的案件之中，却可能不适用属于 $F(x)$ 的案件事实 $a_ 2$ 。

仍以张学英诉蒋伦芳案为例，公序良俗原则适用于本案，因为本案事实符合公序良俗原则的适用条件(即，民事行为违背了公序良俗)。但是，今后若某个案件也符合了这个原则的适用条件，却不一定被这个原则适用(即，即使民事行为违背公序良俗，也不一定是无效的)。

但是对于法律规则而言，只要任何案件事实符合法律规则的适用条件，就必须无一例外地适用，不能这一次适用这类案件，下一次不适用这类案件。

所以，如果对于一个法律规则，这一次适用这类案件，下一次不适用这类案件，可能有两种情况：第一，这法律规则可能是无效的；第二，其中一个适用决定是错误的。

但是，对于一个法律原则，这一次适用这类案件，下一次不适用这类案件，这丝毫不会影响到法律原则的法律地位。

法律原则和法律规则的性质区别

为什么会出现前面的适用逻辑区别呢？因为法律原则是具有份量的法律规范，它们在不同的具体个案中可能发挥不尽相同的份量。它们之间在相同的案件中会相互较量，最终胜出的原则取得决定性地位。

但是，法律规则没有份量。只要一个案件事实符合法律规则的适用条件，就必须绝对适用。当然，对同一个案件事实，可能会有多个法律规则都要求绝对适用，且它们之间的内容有冲突。这些规则之间的竞合，除了依据专门的规则竞合规则来处理之外，最终是由它们背后的法律原则展开较量来决定最终适用的规则的。

但是，要注意的是，法律原则之间份量的竞争往往是高度个案化的。一个法律原则相对于其他一些法律原则的胜出，仅仅相对于当前的具体个案。比如，张学英诉蒋伦芳案中，公序良俗原则胜出。这并不意味着公序良俗原则的份量本质上大于意思自治等原则的份量。可能在未来的同样违背公序良俗的案件中，意思自治的原则胜出。

意思自治原则可能胜出的一个可能的原因是，它得到了许多其他原则的共同支持。这就是说，原则之间的较量未必是一对一的，还可能是一对多的：多个原则联合起来支持一个原则压倒一个其他原则或多个其他原则，在具体个案中获得决定性地位。

原则的这种较量在规则之间是不存在的。规则若要发生这类较量，实际上已经是规则背后的原则在较量了。

为什么原则适用的案件都充满争议性？

首先，如上所述，无论是有争议还是无争议的案件，原则都发挥着作用。案件富有争议性的原因不是原则的适用，恰恰相反，正是因为案件富有争议性，才导致了原则的适用。

当案件富有争议性，适用法律规则涉及重大社会价值冲突或利益权衡，原则作为法律的原理基础和价值支撑，直接参与到案件的决定。

原则的参与通过调整规则的适用的方式进行的，在这个过程中，相关的原则展开了较量，这种较量本身就是争议性的表现。胜出的原则取得决定案件的地位，并不意味着其他相关原则所承载的价值在本案之中被否定，而只是没有胜出原则承载的价值更重要。所以，尽管最终有胜出的原则，但该原则只是以其部分份量支持了案件的决定，部分份量无法支持案件决定。这决定了以原则决定的案件就其本质上而言有固有的争议性。

比如，在张学英诉蒋伦芳案中，公序良俗原则的胜出并不意味着本案的决定只肯定了公序良俗原则承载的价值，以及，完全认可了公序良俗原则所承载的价值，以及，认为公序良俗原则完全独自支撑起本案决定的正当性。未胜出的其他相关原则所承载的价值并未被完全否定，也不是完全没有对案件的决定发挥作用。胜出的原则，类似于从一群原则中选出的代表，主持案件的决定。

法律原则和法律规则的区别不在于表述方式

原则通常采用较规则够抽象、更一般、更模糊的词汇来表达。比如，采用公平、合理、善良等词汇。“民事行为若显失公平，则当事人可以撤销”这样的原则就包含了“公平”这样的抽象词汇。“若一个遗嘱的签订要有三个见证人，才可以是有效的”这样的规则就没有包含抽象词汇。

但是，表述不是原则和原则的根本区分方式。“若一个遗嘱的签订要有三个见证人，才可以是有效的”可以是一个法律原则。“民事行为若显失公平，则当事人可以撤销”可以是一个法律规则。表述最模糊的一条规范可以是一条法律规则，表述最清晰的一条规范可以是一条法律原则。是法律规则还是法律原则，取决于它们被设定的在法律中发挥的作用。

“若一个遗嘱的签订要有三个见证人，才可以是有效的”是一条法律原则，这意味着，若一个遗嘱的签订没有三个见证人，则它仍然可能是有效的。(原则上，遗嘱的签订应当有三个见证人。)

若“民事行为若显失公平，则当事人可以撤销”是一个法律规则，这意味着，若一个民事行为显失公平，当事人一定是可以撤销的(不允许例外，除非规则本身允许)。而若它是一个法律原则，则，显示公平的民事行为，当事人未必能撤销(允许例外，任何原则固有地允许例外)。

法律原则的法律地位变迁

法律原则为法律规则提供原理和价值支持，是法律规则背后的理由。任何案件，无论原则是否出场，都其实有原则在发挥作用。但是，由于法律原则发挥作用的方式的特殊性，即，不是以全有或全无的方式发挥作用，其法律地位可能会发生特殊的变迁。

这里说的地位变迁指的是，法律原则在法律体系之中和法律实践之中的份量(或者说重要性)的变化。一项法律原则可能经过了很久还是某个法律体系中的法律原则，但其份量已经大不如从前，反之亦然。

这是为什么呢？以形式化的例子来说明这个问题。假设一个法律体系有 $P_1$ 、 $P_2$ 、 $P_3$ 三个法律原则。一开始，对法律规则的适用历史特别获得了 $P_1$ 的支持，因而 $P_1$ 在法律体系中的份量特别大。但是随着时间的推移，更多的判决从 $P_3$ 那里获得支持，在这些案件中， $P_3$ 总是压倒 $P_1$ ，以至于在某个时间点， $P_1$ 在法律体系中的地位已经微乎其微，因为最近的法律实践历史不再受 $P_1$ 支持(换言之，不再展现 $P_1$ 所承载的价值或目的，不再承诺 $P_1$) 。相应地， $P_2$ 的地位可能都超越了 $P_1$ ，但远低于 $P_3$ ，因为最近的实践历史中，从 $P_2$ 那里获得的支持较 $P_1$ 多，较 $P_3$ 少。

结果可能是，在很久以前发生的类似案件事实 $a_i$，在当时由 $P_1$ 的决定是正确的，现在看来，由 $P_3$ 决定才是正确的。以张学英诉蒋伦芳案为例，可能在未来，意思自治原则的地位大幅提升，即使发生了和张学英诉蒋伦芳案案情一模一样的案件，那时候由意思自治原则来决定案件才是正确的。

原则的适用不是全有或全无特性决定了，同一个原则可能在下一个类似案件之中就不发挥决定作用了，如果经常性地不发挥决定作用，那么它的份量或越来越轻。

当然，地位下降的 $P_1$ 可能会随着时间的推移，再次地位大幅上升，或者随着时间的推移， $P_2$ 的地位超越所有其他原则。这都是有可能的。

在法律实践中，任何法律决定(将法律适用于事实得出结论)都受到某些个法律原则的支持。也就是说，这些法律决定，无论是直接适用法律规则还是直接适用法律原则，都是以更深层的目的和价值为依据的。原则承载了这些目的或价值。

但是，另一方面，同时也可以说，法律决定承诺了支持它的原则所承载的目的或价值。比如，在张学英诉蒋伦芳案中，拒绝原告的请求的决定获得公序良俗原则的支持，但另一方面也可以说，这以决定进一步承诺了：在未来的类似案件中，以公序良俗原则指引法律决定。如果在将来的类似案件中，法律没有继续以公序良俗原则为指引，有必要提供理由，这个理由表明，有其他更重要的法律原则，其所承载的价值更加重大。

重要的是看到，法律的决定承诺了某种价值或目的，给人们它未来继续追求该种价值或目的的合理期待；若将来不追求该种价值或目的，法律必须提供理由，以确保自己以合理的方式对待人民。合理对待的第一要义是，保持自己的行为的一致性。假设你的父亲一直以来在你考前三名时都会奖励你 1000 元，但这一次不奖励了。若你的父亲要以合理的方式对待你，那么他应当提供理由。有时候，之所以提供理由，仅仅是由于，一贯对待他人的方式变化了。

德沃金在《法律帝国》中表达了一个观念，法律的道德人格化。法律，作为一个整体，也处于类似于一个应讲道德的人的地位。法律对待人民必须保持行为的一致性，它的每一个行为都承诺某些价值或目的，若它改变，就要提供理由，以说明其中涉及的价值或目的考虑或衡量。不提供理由的对待改变是专横的，是不讲道理的。一个有道德的人是一个讲道理的人。

但是，有道德的支持并不保证它的任何原则是自始至终不变的，因为不保证它的行为的一致性是由固定的原则贯穿的。实际上，它的原则会发生变化，它确保的行为一致性只在当前阶段。人们只关心实践的当前阶段。而当前阶段应向之前延伸多久，取决于我们的实践兴趣。美国人现在对他们 250 年前的立宪时刻还十分关心，所以他们的法律实践务必保持以美国宪法的一致性；但也许哪一天他们只关心 100 年前到现在的历史，所以当时制定的那部美国宪法现在可能就没那么重要了，因而无需与它保持一致的。

graph LR
    %% 原则水平线（上层）
    subgraph 原则层
        direction LR
        P_T1["T₁ 原则：公序良俗主导"] -->|社会转型触发| P_T2["T₂ 原则：意思自治主导"] -->|技术变革触发| P_T3["T₃ 原则：数据隐私主导"]
    end

    %% 实践水平线（下层）
    subgraph 实践层
        direction LR
        S_T1["T₁ 实践（2000-2010）<br>- 泸州二奶案<br>- 传统伦理约束强化"] -->|实践兴趣划定| S_T2["T₂ 实践（2010-2020）<br>- 网络财产继承案<br>- 个人权利扩张"] -->|实践兴趣划定| S_T3["T₃ 实践（2020-今）<br>- 人脸识别侵权案<br>- 民法典数据条款"]
    end

    %% 原则与实践的垂直关联
    P_T1 -->|支撑| S_T1
    P_T2 -->|支撑| S_T2
    P_T3 -->|支撑| S_T3

    %% 历史阶段回溯范围（虚线表示实践兴趣的弹性）
    S_T1 -.->|实践兴趣决定<br>回溯深度| Past["更早历史（可选）"]

Figure: 一个假想示例。每个历史阶段，实践所受支撑和所承诺的主导原则都是一致的，各原则之间的关系也都是协调的，但不保证任何原则贯穿所有历史阶段。一个历史阶段向之前延伸多远，取决于人们的实践兴趣。

法律自创生理论在有的文献中被描述为一种先验哲学，完全不是经验性的观察。我们了解到，其实这种理论实际上从法律实证主义提供的法律体系图景开始它的工作的，并有意整合了法律现实主义的一些优点。这篇文章试图更准确呈现法律实证主义的图景，因而甚至比法律自创生理论更准确呈现了它的问题意识起点，所以不但有望使读者更加准确把握法律自创生理论的理论图景，也通过这种更准确的对照，尝试发现它的可能问题。

甲、法律实证主义的基本图景

法律实证主义揭示了我们如何通过被称为法律的这种实践来寻求和服从规范的。最初的故事是，人们聚在一起生活，有许多重大事务，比如如何缔结婚姻，如何埋葬逝者，如何继承遗产，如何相互交易等等。人们认识到，第一，对于这些重大事务，人们可能实际有不同的做法；第二，不是所有的做法都会被认为是好的做法；第三，人们不会认为做法根本无所谓好坏。所以，人们会有对重大事务采取好的做法的基本想法，而对于一种事务的好的做法，就是这种事务的标准做法，就是所谓规范。规范，简单理解，就是对于特定事务的好的做法(其逻辑结构如，对于$p$，则$q$)。

人们需要规范，因为人们想要过好的生活。人们假定规范是客观存在的，即使人们还不知道规范怎么存在以及如何被认识。有些证据可以从侧面表明规范可能是客观存在的东西，比如，对于不应当撒谎(或者更确地说，诚实)这样一个规范，人们不约而同地有共同意见。好像人们都能够通过心灵来捕捉到这个东西一样。如果不是世界之中真的有这个东西存在，人们不会出奇一致地有这么一个相同观念。这里详细的实践哲学问题我们不做深究。

假定规范客观存在之后，紧接着一个问题是，人们发现规范不是物理对象，不能以经验性的方式来认识或者说把握。不能以经验性的方式来认识或把握的意思是，不能像认识或把握物理对象那样，通过识别其在时空中的位置来把握其颜色、质地、广延等特性。

这个困难并不能阻挡人们假定规范是客观存在的，尽管要证明这一点可能会很难。现在的事情是，假定粉笔这样的物理对象客观存在和假定不应当撒谎这样的非物理对象存在，都是可以理解的。不是任何被假定客观存在的东西都必须是物理对象。

新的问题是，如何认识或把握规范呢？人们发现，这种“看不见摸不着的”东西要认识或把握起来较为抽象，而且经常容易众说纷纭。

转机是，以下是一个事实，人们在寻求规范的过程中逐渐朝着这样的方向努力：通过事实探究规范。假设你是一个更高维度的存在物，像人类观察蚁群一样的观察人类社会，会发现人们呈现的如下心理模式：当捕捉到特定的社会事实，就会感到自己捕捉到了特定的社会规范。这个心理模式的原因是什么，是一个问题，但首要的问题是，这个心理模式是一个事实，一个人们的心理事实。

事实上，这种通过事实探究规范的心理模式，一种捕捉规范的特定方式或能力，就是被称之为法律概念的那种模式或能力。

与之相对应的是，人们经常也通过理性或良心来直接把握规范，表现为直接想到和肯认一种规范，就像人们确认不应当撒谎是一个规范一样，这里没有借助什么事实作为中介。

由于每个人都带有通过事实探求规范的心理模式行事，逐渐聚合为这样一种社会实践：以社会中的特定社会事实来确定该社会中的重要尽管不是所有的社会规范。

这特定的社会事实可能是政治优势者的言语行为(命令或意愿)，也可能是哲学家的学说系统，也可能是宗教传说中的自然神迹。只是人们发现，大多数社会中，人们实际上选定的社会事实是政治优势者的言语行为。在一个简单的部落中，人们选定的社会事实是，酋长的命令——酋长说对于某重大事务应当怎么做，那么人们就相信，对于该重大事务真的应当怎么做。酋长对于该重大事务有没有说，具体说了什么，这是一个社会事实，是可以经验地把握的。

人们通过酋长的话来间接把握相关的规范，并不真的直接把握，尽管这跟直接把握的感觉是一样的。这就像，人们通过科学权威的话来间接把握自然事实，比如，科学权威说，“地球是围绕太阳转的”，那么地球真的围绕太阳转的。人们并没有直接把握这个自然事实，但人们的感觉上是直接把握这个自然事实的。

法律实证主义向我们揭示了两个重要事实，一个是我们的法律概念的结构；一个是我们的法律实践的结构，它们都可以被归结为通过事实探求规范。

对于法律实践，我们可以看到，对于任何规范(它以规范性陈述的形式表达，并以观念的形式存在，比如“不应当撒谎”)是不是一个社会的真正规范，人们诉诸某种社会事实，若该规范与该社会事实发生特定联系，就认为它是真正规范，否则，不认为它是。以这种方式识别的规范，就我们称之为法律规范。这里，法律规范的实质是人们通过特定方法获得的一种关于规范的操作化版本。

例如，对于我们国家，我们选定的用于识别我们国家任何规范是不是我们国家用于处理某些普遍重大社会事务的真正规范的社会事实是全国人大及其常委会的立法活动之事实。这样，我们能理解，《中华人民共和国刑法》和中华人民共和国刑法之间的关系：

• 我们需要处理犯罪与刑罚这一重大事务的普遍和重大的普遍规范；

• 我们想要知道这些规范到底怎么识别和确定；

• 我们实际上通过全国人大及其常委会的立法活动之事实来识别任何处理我们社会重大事务的普遍规范；

• 于是我们就去全国人大及其常委会的立法活动之事实中去寻找处理犯罪与刑罚这一重大事务的普遍和重大的普遍规范；

• 我们在全国人大常委会的公报中找到《中华人民共和国刑法》；

• 我们把《中华人民共和国刑法》所表达的一组规范识别和确认为我们国家处理犯罪与刑罚的普遍规范；

• 如此被我们识别和确认的普遍重要的真正规范，就是被我们称之为中华人民共和国刑法。

• 《中华人民共和国刑法》是一种社会事实，是物理对象，是我们用于识别和确定我们国家的法律规范的基本社会事实中的一部分。中华人民共和国刑法是实在法，是一组只能被观念所把握而以规范性陈述来表达的社会规范，是非物理对象。

所以对于法律实证主义而言，归根结底，任何规范是不是一个社会的法律规范，是被人们事实上以特定社会事实来确定的，因为人们的心灵事实上是以事实来探求规范的。

如此建立的法律体系，可能大多数规范都是以规范性陈述的形式被表达，以观念的形式被把握，但作为法律体系的终极检验的却是某种社会事实。法律体系有一个泵血装置，它就是特定的社会事实，用过这个血泵的血液，构成了一个规范等级体系。

graph TD
    A["对规范的需要是客观的"] --> B["规范是非物理性的"]
    B --> C["以事实探求规范（心理事实）"]
    C --> D["心理事实的聚合产生法律实践"]
    D --> E["以特定社会事实识别社会规范"]
    
    %% 规范作为独立节点，不被任何节点指向
    S["规范"]
    E -.-> |实操|F["特定社会事实"]
    S -->|通过检验| F
    F --> G["法律规范"]
    G --> H["规范等级体系"]
    H --> I["终极规范"]
    
    %% 终极规范与终极社会事实的闭环
    I -->|凯尔森| J["基础规范"]
    J --> K["终极社会事实：对基础规范的假定"]
    K -.-> F
    
    I -->|哈特| L["承认规则"]
    L --> M["终极社会事实：官员的持续性实践"]
    M -.-> F
    
    %% 社会事实示例
    E --> N["（示例）"]
    N --> O["酋长命令"]
    N --> P["立法事实"]
    N --> Q["司法事实"]

Figure: 法律实证主义的“最初故事”和“实操后的图景”。不存在循环，只要终极规范作为社会事实存在，而不是依赖关于规范的一个平凡规范。比如，依据托依布纳，承认规则是法官的社会规则，但这个终极规则却依赖规则等级体系中的一个平凡规则，任命法官的规则。（这里“规则”和“规范”不做区别，都是规范性陈述表达的观念。

乙、自创生理论的问题意识

依照哈特，为法律体系的任何成员提供身份检验的终极标准是社会中的某些官员的社会实践之事实。这是说，对于规范，它算不算该社会的法律体系的一员(因为是有效的规范，因而是法律规范)，终极的检验标准是特定官员的社会实践。

这就有一个法律体系的结构，内部包含了层级性的以规范性陈述表达的法律规范，而其顶端则是以社会事实的形式存在的终极法律规范，它们之间构成一个双重异质结构：规范和事实。若规范等级的链条是一个 DNA 碱基的话，那么其顶端是性质有别于 DNA 的酶。

根据一种对哈特法律体系模型的理解，所谓特定官员的社会实践，就是法官的社会实践。根据我们要谈到的法律自创生系统的理论家(如托依布纳)的观点，尽管法官的社会实践构成法律规范等级体系的顶端，但法官的身份却不是根据法律之外的东西确认的，而是根据法律规范等级体系内部的相对于其他许多效力等级高高在上的规范而言的平凡规范，任命法官的规范。

所以这里就存在两个显著的事实：第一，法律的规范等级体系并不无限回溯(或者说，无限后退)，而是会终究在一点上停下来；第二，当停下来，其表面上要继续具有的能够赋予全部规范等级体系的规范性力量要来自于规范等级体系内部的一个层级相当低的一个规范。

如果我们在凯尔森提供的法律实证主义图景中思考，也会发现类似的事实。所有等级的规范的效力来自于宪法，而宪法的效力来自于第一部宪法，而第一部宪法的效力来自于基础规范，而基础规范的效力来自于人们对它的效力的一个假设，“基础规范是有效力的”。这里，仍然存在一个必要的停止，以结束可能的无限后退，而且，当停止，所要继续具有的规范性力量得自法律体系所管理的人们的一个平凡的意见——他们假设基础规范是有效的。

托依布纳说，法律实证主义很好的证明了法律体系是一个循环性的系统，它具有自我指涉性。自我指涉性首先意味着，法律体系没有一个阿基米德点。它确实内部具有一一个规范等级，需要层层传递规范性力量，但最终发现，规范等级必须要有停止的地方，而当期停止，却会去低等级甚至最低层级的某个平凡规范之中寻求规范性力量。法律体系的规范性力量归根结底是自我生产的，那么法律体系宣布一个事实是合法或非法的终极根据是什么呢？答案是，法律自身。

自我指涉从理智上看就会带来悖论(或者说二律背反)。第一，从法律体系内部的关系来看，一个低级规范的效力一方面看似需要向上追溯至终极规范，另一方面这个终极规范实际不得不回头向这个低级规范需求规范性力量。第二，是我们尚未涉及的，但对于理解自创生理论更为重要的是，从法律体系与外部事实的关系(交互)来看，一个低级规范要处理一个事实，也就是判定它对于法律而言是合法还是非法的，由于法律体系发生的那种循环，对于事实的合法与非法的判定而言，归根结底是没有确定标准的，因而出现循环。第二种关系现在看起来有些难以理解，让我们在后面的讨论中回到这个问题上。

法律自创生理论的第一个问题意识来源于对法律实证主义提供的法律体系的图景的某种理解，它认为在后者图景存在循环、自我指涉和由此导致的悖论。法律自创生理论的第二个问题意识来源于对法律现实主义的图景的某种理解。这里我们不打算专门详细讨论法律现实主义的，而只简单提供一些要点。

与一种理解下的法律实证主义不同，法律现实主义更强调实际运作着的法律规范，而不是被写在纸上的规范等级。法律现实主义的格言是：“法律不是什么玄谈或纸上的东西，而是对法官将要做什么和说什么的预测”。法律规范的识别首先就和法官的实际作为绑定在一起，效力和实效深度绑定，在此标准下，任何被识别的法律规范都是行动着的法律规范，而且是随着司法裁判被不断生成的那种法律规范。

自创生理论暂时没有从法律现实主义中找到特别重要的问题，而只是肯定它对法律的真相的一个强调：“法律是现实世界发生的某种东西”。法律自创生理论想要统合实证主义和现实主义这两种法律理论。主要的问题意识出发点，仍然是法律实证主义。

讲到法律体系的自我指涉和循环性，法律自创生理论借助其他学科的思想资源来解决由此导致的悖论问题。

第一，法律自创生理论特别发现，法律体系的特性和细胞的特性相似。细胞作为机体的一个单元，自己复制自己，自己调节自己。通过自身携带的 DNA 和调控因子，细胞自己决定自己的复制和生产。与此同时，它还会与外界进行交互，但这些交互的实现是在细胞这个系统内实现的。托依布纳说，卢曼证明了细胞这个生物学的比喻在理解社会和放上是适当的。

第二，法律自创生理论还提醒我们注意，法律体系的自我指涉和循环性，其运作与数学中的递归的结构相似。典型的递归的例子是阶乘。对于 9 的阶乘 $9!$，看似是一个复复杂的问题，我们实际上是这样解决的：

令 $9! = 9 \times 8!$

令 $9 \times 8! = 9 \times 8 \times 7!$

令 $9 \times 8 \times 7! = 9 \times 8 \times 7 \times 6!$

…

令 $9 \times 8 \times \ldots \times 2 \times 1 = 9 \times 8 \times \ldots \times 2 \times 1 \times 0!$

令 $0! = 1$

阶乘所展现的递归的特性有两个：第一，“自己套自己”，9 的阶乘看似复杂，却被逐逐个拆解成对于 9 之下的各个数的阶乘，此过程完全在阶乘的运算内进行，没有借助其他运算；第二，必须要一个停止条件，作为基列，那就是 0 的阶乘等于 1。

让我们简单看看递归与之前描述的法律的相似之处：

第一，“自己套自己”，法律体系处理一个事实时，从接触第一个低级规范开始，不断向上追溯效力，直至基础规范。这里，对于一个事实的非法或合法，是相对于整个法律体系而言的。但要解决这个问题却必须从最近的规范开始，逐个解决这个问题。事实首先接触规范，规范再逐级向上追溯效力。第二，“停止条件或基列”，规范的效力追溯不能是无止境的，必须要有一个基列，作为停止条件，而它就是基础规范。

值得指出的是，根据托依布纳，法律自创生理论是一个更普遍的自创生理论的一个应用，在观察和理解自然、社会、语言、心灵等等系统时，都会发现自创生现象。一个值得提出的问题是，法律自创生理论与细胞生物学、递归数学等学科提供的理论之间观的关系到底是怎样的：是独立发现法律现象的某些特征与后者揭示的某些特征相似，因而将后者作为启发性的比喻引入法律理论之中，还是从更一般的形而上学层面将法律自创生理论、细胞生物学、递归数学等讨论看作世界总体真相的不同方面的相同性质的表现呢？托依布纳和卢曼的作品似乎两者都有暗示，但更加暗示第二种情况。不过无论如何，这两种情况都会遭到严厉的审视和批评。

丙、自创生理论的基本图景

我们之前从法律实证主义提供的基本图景入手来了解法律自创生理论。这有助于我们了解法律自创生理论自己的图景。在法律自创生理论看来，法律实证主义描述了法律系统(和之前说的法律体系在这里是一个意思，只不过自创生理论更强调具有实在意味的系统)的循环性，而法律自创生理论进一步解释，循环性的根源在于法律系统的自我指涉性，并进一步指出，循环性和自我指涉性引发了法律理论和实践的悖论，最终提出解决悖论的方法。

我们现在要想象一下法律自创生理论的法律图景到底是怎样的。让我们举一个例子。某夫妻在一个临街的半公共办私人的场合的私人部位观看色情片，被群众举报，警察以在公共场所播放淫秽视听资料为由对其处于行政拘留。此案的关键是什么呢？假设有一个规范是“在公共场所播放淫秽视听资料的，应当除以 10 日以下行政拘留”。本案的关键是，临街的半公共办私人的场合是不是属于公共场所。若属于，则本案适用于该规范；若不属于，则本案不适用于该规范。

用形式化的语言来说，有法律规范 $R(p \to q)$，其前件 $p$ 是“在公共场所播放淫秽视听资料”，其后件 $q$ 是“应当除以 10 日以下行政拘留”。其中前件包含一个重要的法律概念 $F(x)$，即“公共场所”。现有一个例，$a_1$，即“临街的半公共办私人的场合”。关键的问题是能否将 $F(x)$ 涵摄于 $a_1$。最终的结果是判定 $a_1$ 所属于的案件事实是合法还是非法。

这里的关键问题是，$a_1$ 是否属 $F(x)$ 的一个实例 ，因而 $R$ 是否适用于 $a_1$，是自始不明的。这就需要对 $R$ 进行独断式解释，也就是以合理的理由（比如通过所涉及的社会利益的衡量）来为 $F(x)$ 选定确定的意义。一旦选定了 $F(x)$ 的意义，$R$ 的内容无论如何被在某种程度上改变了。

在这个案件中，为了对 $a_1$ 所属的案件事实的合法或非法的法律判定而对所涉法律规范的采用的独断式法律解释不能完全从该法律规范所属或者背靠的法律系统之中获取规范性力量。说“不完全”，意思是，这种“法律判定”，既是一种从法律系统出发的对法律系统外的案件事实 $a_1$ 的冲撞，也是 $a_1$ 对法律系统的冲撞。也就是说，这个过程不是纯粹的将法律“自身不受其损地”适用于事实的过程，因为这个过程之中，法律本身也受到了影响，或者更确切地说，是被改变了。这个法律判定一部分的根据是法律，一部分根据是行动本身，而行动本身也因此成为法律的一部分。

让我们再次说明，为什么会是这样。第一，我们知道，当一个案件（其中包括观念的事实 $a_1$，但这里为了简化，称整体的案件事实为 $a_1$），来到了法律系统面前，需要等待后者处理，被法律系统判定为合法或非法。任何法律案件的合法性判定不是针对某个法律规范、某部法律的，而是相对于整个法律体系的。即使是交警的一次罚款也是整个法律系统做出，不可能某个行为只在《交法》这个层面是合法或非法的，它也必须在《宪法》层面是合法或非法的。

第二，为了判定 $a_1$ 是否相对于整个法律系统合法，我们不能直接用整个法律系统去处理，而是将这个问题拆解，我们先用离这个案件事实最近的法律规范来判定，它就是 $R$。当然，$R$ 的规范性力量来自于更高层次的 $R_1$，$R_1$ 的规范性力量则来自于 $R_2$，以至于宪法。

第三，现在的问题是，规范等级向上追溯规范性力量的步骤不能是无限后退的，而必须有停止的地方。否则，无限后退将导致实际上任何哪怕最小的案件都没有解决的那一天。

第四，假设我们在凯尔森的基础规范这个层级停止，所有宪法以下的规范的规范性力量都来自于宪法，而宪法的规范性力量来自于基础规范 $N$，而基础规范本身的规范性力量来自我们的假设，“基础规范是有法律效力的”。

第五，抛开前述的“我们”所暗含的法律之外的东西，现在的问题是，如果停止，那么基础规范的规范性力量就不能继续向外追溯了，它的规范性力量就会失去根据，因为一个东西的根据不可能是它本身（骑马陷入沼泽的明希豪森不可能通过拽自己的头发而把自己拉出沼泽）。现在面临的两难问题是，要么基础规范继续向自身以外追溯规范性力量因为使得追溯无法停止，要么停止追溯而失去规范性根据。法律系统陷入两难困境。

第六，那么法律系统怎么解决以上两难困境呢？基础规范的规范性力量如何得到支撑呢？法律自创生理论给出了精妙的回答：从 $R$ 那里获得。

第七，为什么基础规范能够从 $R$ 那里获得？首先，若 $R$ 现在实际上被适用于 $a_1$，则 $R$ 的内容在某种程度上改变了，实际上可以说法律系统的一个新的内容稍微不同于 $R$ 的规范 $R’$ 产生了并取代了 $R$。其次，$R’$ 的变化会导致 $R_1$ 的变化，如果 $R_1$ 还要毫无疑问的作为 $R’$ 的规范性根据的话。如此 $R_2$ 也会变化，以至于宪法，最终至于基础规范 $N$。这样，我们可以看到，法律系统对外部事实的一次接触的结果不但是将该事实判定为合法或非法，也同时被该事实在某种程度改变。这是一种真正的交互而不是操作，像细胞对外面物质的吞吐。

第八，$N$ 接收到 $a_1$ 的带来的冲击时，有两个选择，一个是拒绝这种冲击，从而将其下的规范等级“恢复原样”，结果就是整个法律系统与 $a_1$ “脱离接触”，法律判定被撤回；一个是接受这种冲击，并肯认这次法律判定的行动本身为法律系统补充了规范性力量。如果选择第二种，则 $N$ 的规范性力量反而要借助底层规范 $R$（现在更确切地说是 $R’$）的规范性力量，从而形成一个循环。 第八，在这个循环之中，法律实现了完全的自我指涉，除了从原来的法律系统外的 $a_1$ 那里获得规范性力量这一点之外，而且，实现了规范的再生产，不但是 $R$ 的再生产，而且是整个法律系统的再生产。

graph TD
    A[外部事实输入a1：临街半私人场所播放色情片] --> B{司法裁判启动}
    B --> C[接触低级规范R：《刑法》公共场所定义]
    C --> D[效力追溯至基础规范N]
    D --> E{递归闭合}
    E -->|N的效力依赖| F[底层实践：法官任命规则R0]
    F -->|R0合法性由N赋予| D
    E -->|突破循环| G[规范重塑：法官解释扩展R为R1]
    G --> H[生成新规范R1：“临街场所属公共场所”]
    H --> I[系统更新：R1成为内部事实]
    I --> J[反馈至基础规范 N]
    J --> |获得部分规范性力量|C
    J --> K[法律系统边界]
    K -->|社会实效| L[外部社会：公民服从/观念更新]
    L -.->|社会反馈| A

Figure: 法律自创生理论的图景示意。左侧的循环清晰可见，为托依布纳对法律实证主义图景的理解。法律实证主义图景和法律自创生理论的图景的一个核心区别是，前者使终极规范作为社会事实停止效力追溯，而不用反身于任何低级规范或法律系统对案件事实的接触（司法判决）；后者使终极规范作为社会规范停止效力追溯，但反身于级规范或法律系统对案件事实的接触（司法判决）来获得部分规范性力量。

由此我们看到，法律自创生理论如何认为自己可以更好的处理法律实证主义的法律图景之中的循环性问题的，并且通过强调法律系统的运作的生产性而投合法律现实主义，最终将两种法律理论整合。

这幅图景是可以理论地和经验地想象的，而且不完全是纯粹的逻辑推演或先验描述。如果你仔细考察这个图景，可能会联想到许多理论，不限于法律的理论。我首先想到的是德沃金的法律理论。首先，在德沃金那里，法律决定本质上包含对实践本身的理解和希望。其次，每一个法律决定事实上在改变法律规则所承诺的法律原则，并会将这种影响实际上拓展到整个法律系统，这种改变既可以说是在改变法律，也可以说实在改变实践。

法律自创生理论相当自豪地指出，每一个法律决定都部分地成为法律的一部分并且每一个法律决定都包含了历史的决定。和德沃金的法律图景一样，它也不保证贯彻始终的规则或原则，展现出历史主义、非基础主义的图景，但必须确保人们所关心的那段实践历程中，所有的决定和决定背后的层层根据是连贯的。

比如，对 $a_1$ 的法律适用，可能提高了某个法律原则 $P_1$ 的地位，后面的判决如何继续以类似的方式提高 $P_1$ 的地位，则与 $P_1$ 相近的原则 $P_2$、$P_3$，可能会被削弱，而之前后二者的地位是比 $P_1$ 还高的。这种不连贯不是自然的罪过，法律只保证某一段可接受的连贯。

当然，德沃金的法律图景不强调法律系统的循环性；基础规范，如果有的话，也没有上限，因为在法律背后是道德哲学、认识论和形而上学，这是一个真正的帝国。这些细节不是我们的主题。

我们甚至还可以联想到蒯因的“信念之网”。

我们刚才还说，这幅图景是可以经验的想象的。它在许多方面符合我们对具体法律实践的观察(通过法律解释理论揭示)，法律适用实质上在改变法律规范本身，并且这种改变有时候甚至非常显著。比如，普莱西诉弗格森案确立了“隔离但平等”的法律原则，这冲击了美国宪法的平等保护条款，冲击了宪法，冲击了宪法精神，在美国的法律系统内，平等的原则的内涵被显著改变，民主政治甚至也收到了冲击。这种改变甚至触及美国法律和政治的根基，影响着许多人对美国法治和民主的信仰。

如果我们把法律系统想象成一个网，把网的边缘想象成一个基层法律规范，那么网络边缘与外界的接触就是司法活动。这种接触的结果是什么呢？网络既要裹挟外界，又要受到外界冲击。有时候，冲击貌似只发生在边缘，有时候，冲击显著地抵达中央。其实，无论是大的冲击还是小的冲击。

如此看来，托依布纳引用的霍夫斯塔德特(Gerard Hendrik Hofstede，1928-2020，荷兰社会学家)的一段话是多么贴切地描述了法律自创生理论的法律图景：

“荒唐的是，一旦你把你的脑袋像这样撞到天花板上，那防止你从这个系统跳向一个更高权威的地方，仅有的求助对象是那些较少被规则界定，但不管怎样却是上级规范的惟一渊源：低级规范的力量。”

丁、自创生理论的可能问题

我们需要简单讨论这个方面的问题。托依布纳讲了一个故事：

犹太教的律法博士——拉比——们在讨论一个律法时发生了激烈的争吵，不能达成一致。伊列策拉比的详尽精致的论证得不到多数意见的赞成。于是他声称，若他是正确的，外面的树将移动一二尺。外面的树果然移动了，但其他的拉比们无动于衷。他随即宣布，若他是正确的，河水会倒流。河水果然倒流，教堂的墙开始弯曲，但其他的拉比们仍不为所动。最后他说，上帝将为他证明。结果从天堂发出的声音确认了伊列策的观点。拉比们摇着头说“我们一点儿也不想听那从天堂来的声音，因为你自己在西奈山上的《五经》 (the Torah) 里说：‘一个人必须服从多数人的意志。’”于是上帝笑了，说：“我的儿子们打败了我，我的儿子们打败了我。” [^塔木德 (Talmud), Baba Mezia 59b 。]

这是托依布纳向一个人讲述法律的自我指涉和循环的概念时，对方提醒他注意的一个故事。托依布纳说，这个故事首先提醒我们注意一个显著事实，法律系统缺乏一个阿基米德点，“法律并非由外部权威决定，并非《圣经》的权威、世俗的权力、自然法则或神启，而是产生于自身实在性（positivity）的任意性”。法律的效力不能从外部给予，只能在法律内部生产。

他解释说，伊列策拉比很好地利用了法律规范的所有等级，逐一援引了各个等级：

众拉比们的意见↗塔木德文本↗自然法↗世俗权力↗神启，

但是“最后却只是画了一个奇怪的圆环，又回到了他出发的地方：众拉比们的意见：

众拉比们的意见↗塔木德文本↗自然法↗世俗权力↗神启↙众拉比们的意见。

单纯从这个故事来看，托依布纳的解读有问题吗？我认为是有的。

托依布纳说，伊列策利用了法律规范的所有等级。实际上呢？伊列策利用的是法律规范之外的诸多事实，树木的神迹、河流的神迹、教堂的神迹、天堂上帝发声的神迹，这些都是经验性的事实，尽管可能许多是自然事实。这里没有托依布纳如果不做比喻性的理解就不能得出的自然法、世俗权力，甚至天堂的声音也是一种事实。

这个故事在法律实证主义的图景之中会是怎样的解读呢？法律实证主义会指出，在这个故事中，拉比们要处理的问题是，确定一个规范是不是他们社会的一个法律规范(确切地说是律法，教法性的规范，这里忽略这种细节)。伊列策向其他拉比们推荐了一系列的事实，树木的神迹、河流的神迹、教堂的神迹、天堂上帝发声的神迹。如果规范与这些事实之一发生特定联系，那么它就是法律规范。但是，其他拉比们一一拒绝了。也就是说，拉比们在首要意义上拒绝通过事实来决定规范，在次要的意义上，通过自然事实来决定规范。

那么拉比们接受的条件是什么呢？托依布纳说那是个平凡的程序规范，已经为上帝之前晓喻的《五经》所包含。这样说，最终接受的条件是一个规范。真的是这样吗？可能在法律实证主义看来不是，重要的是这项规范所传达的意思：一个人的意见要服从多数人的意见。

对于一个规范算不算一个社会的法律规范，真正决定性的事实是一种社会事实，多数人的赞成。这个社会事实和法律实证主义实际发现的人们选定的用于决定法律规范的社会事实是如此的相像，并非是纯粹的巧合。

我不认为仅就这个故事而言，法律实证主义的图景需要拯救，而应代之以法律自创生理论的图景。当然真正重要的理论争议肯定不能在一个宗教故事中解决，尽管法律自创生理论自己将其作为法律真理的一个证明。

真正重要的争议还在于表明，法律实证主义那个以事实探求规范所确立的法律系统的结构和运作到底是不是无限后退和自我指涉的。

法律实证主义，特别是哈特版本的，特别强调了法律系统的双重异质结构，包含了规范的身体和事实的顶端，而不是一个凯尔森式的纯粹规范等级(在某种对凯尔森哲学的片面解读中确实如此)。

但这个强调不为托依布纳所注意或重视。事实上，所有的法律设计学家都要以法律实证主义为参照，但都无一例外没有恰当把握法律实证主义，因为缺乏一个恰当的法律概念：那些聚焦法律和社会交互的法律社会学家甚至在不明白法律自变量的含义时就建立了自己的社会学模型；那些致力于说明法律本身性质的法律社会学家，像托依布纳，也只是对法律实证主义揭示的法律概念一知半解，从而自己造出一个新的不恰当的法律概念。

这两种理论都致力于揭示我们的法律概念。我们的法律概念是一个事实。它只能被描述而不能被发明。如果法律实证主义是对的，那法律自创生理论就是错的。如果法律实证主义是对的，它对在正确地描述了我们的法律概念；如果法律自创生理论是错的，那么它错误地发明了一个法律概念。这种被发明的概念，如同其他领域内被发明的概念一样，仅仅对于那些深刻掌握它的人有用，而与概念相关的人们的实践无关，由它建立的理论仅仅是这些少数人的夫子自道。当然，情况到底如何，仍需我们努力查明。