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为慎重起见,我重新翻阅了哈特的文本。我首先在《法律的概念》(“The Concept of Law”, 19942, CL)中发现了哈特的相关论述。赵文给第二个论点提供的注释指向 CL 正文第 2 页。这页的第二自然段确实出现了“nature of law”的字眼;但更重要的是,CL 整个第一章都在阐明这个问题。
那么 CL 第一章是怎么阐明这个问题的呢?
首先,第一章第一节,他指出法律理论的困惑之源是“什么是法律”(what is law)这个问题。他首先论述了人们在这个问题上的通常情况。尽管这个理论争议无休无止,“大部分人却都能够轻易且自信地举出法律是什么的例子”(CL, 2)。他指出,大部分受过教育的人都能轻松识别出我们常说的法律体系,而且这些法律体系确实存在类似的结构。但是这不足以熄灭理论争议的热情。争议聚焦于现代国家的法律体系的结构和特征上。从哈特的论述中可以看到,“法律体系”的问题与“法律性质”的问题如影随形,以至于我们不清楚的是,“什么是法律”这个问题的核心究竟是否就是识别法律体系及其成员(任何规范是不是特定法律体系的法律规范)。而且还要补充的一点是,他的整本书都致力于阐述法律体系存在的充分且必要的条件及其基本结构,简言之,提供一个关于法律体系的模型。
然后,在第一章第二节,哈特讨论,在争论“什么是法律”的问题中三个反复出现的议题。他在这一节的第一段的表述语气是中立的。他说,我们将要区别三个反复出现的议题,然后说明,为什么三个议题结合在一起,要求定义法律或要求回答“什么是法律”“什么是法律的性质(或说本质)”(What is the nature (or the essence) of law)的问题。(CL, 6)单纯从这里的论述不能得出结论说,哈特自己的问题根本上也是这些问题,而只能得出结论说,这些问题是客观存在的,这些问题结合起来产生的要求也是客观存在的,哈特首先致力于呈现这一事实。最为重要的,即使这也是哈特自己的问题,相同的表述背后却可能是不同的问题(这一点我们在后面与拉兹的对照中能够发现)。因为对于这样根本的问题,有时候最重要的分歧反倒不是人们的答案是什么,而是人们的问题到底是什么。第一章第一节的主要目标正是澄清和重定向这一问题。
我们看不出哈特在这个问题上的最终态度。但不幸的是,这就是拉兹及其后学的明确态度。拉兹们认为哈特的概念分析还只是初步成功的,要彻底成功,必须把法律的概念分析工作与法律的形而上学研究联系起来,探究就在宇宙那儿的那个东西的本质属性、必然属性,在所有可能世界(例如在“Practical Reason and Norms” 中设想的天使的法律)都有的属性。“一个东西包含的必然属性”,闻闻其中浓烈的形而上学福尔马林气味,这会是哈特喜欢靠近的东西吗?
三
在仔细讨论拉兹的态度之前,我们要再回顾下哈特在法律的概念分析问题上的观点,以说明为什么我上面说“最终态度”而不是“明确态度”。在 CL 这本书发表的八年前(1953 年),在就职演说“Definition and Theory in Jurisprudence”(“Essays in Jurisprudence and Philosophy”(EJP), 1983, 21-48)的文章(简称 “DTJ”)中,哈特指出法理学理论建设当中的定义问题。DTJ 指出,所谓定义,实质就是,首先,假设语词所指示的对象是作为实体独立存在的,因此,第二,通过定义就能实现对这个对象的指示的同义词替换。哈特反对定义这种理论建设方法。
以“权利”、“义务”等词为例,看看包含它们的典型句子的情况。“A有权利被B支付10英镑。”“A有义务为其机器做挡板。”“A公司与B公司有一个合同。”这些句子假设一个复杂的设定,即法律规则及其所在法律体系的存在,这是无声且没有被说出的假设。考虑类似的例子:“他出局了”(He is out),在恰当的语境中,暗示了选手和游戏官员在过去、现在和将来的一般服从游戏的方式。但是,没有说出这个游戏正在进行,或者选手和官员服从游戏规则。
因此,如果概念阐明走向寻求被相信所指称的对象的本质属性甚至必然属性的时候,还是概念阐明吗?这是不是就是定义工作?这里所说的定义绝不是单纯的词典学意义上的寻找同义词或提供典型用法的说明。这只是表面现象。在词典学中,一个词之所以能够被定义,归根结底在于其所指的对象被假定为实体存在。这就是为什么我们有时候把苏格拉底的哲学努力看作是对定义工作的执着的原因。描述典型用法或规定性用法严格说来并不是定义。数学或物理学中的一个严格定义时,往往是这样的结构,定义 A 是 f(x, y,z),这意思是,让 f(x, y,z)所描述的对象被假定是 A 所指称的那个实体(至少在特定的理论或语境之中)。
最后让我们来看看哈特的后学,开当代法理学形而上学之风的拉兹的态度。这部分我只能更加简略讨论3。拉兹的态度在“Can There be a Theory of Law?”(CTTL)(“Between Authority and Interpretation”(BAI), 2009, 17-46)这篇文章中。
有必要做一些术语澄清。赵文将“nature”翻译为“性质”。通常我在哲学文本中将此词翻译为“本性”。相比“性质”,“本性”有更低的形而上学暗示。其实“nature”更应该直译为“自然”“本然”,意谓,现象或对象的真实情况。我把哲学哲学文本中的“quality”翻译为“性质”,肯定这个词预设的实体形而上学承诺。至于“essence”,则一般译为“本质”,同样带有形而上学承诺。尽管如此,在日常语言中,“nature”和“essence”常常可以换用,且不涉及形而上学实体承诺的问题。我想哈特大概也是出于这个考虑而不介意二者的换用。在本文中,我不区分“概念阐明”(elucidation of concept)和“概念分析”(analysis of concept)。在 CL 中,哈特虽然提到了对法律的分析,但对“concep of law”,他的正式用法还是“elucidation of concep of law”。比如,在第 110 页,他说“We shall therefore investigate these questions only so far as they bear upon the wisdom or unwisdom of insisting, as we have done, that a central place should be assigned to the union of primary and secondary rules in the elucidation of the concept of law.” ↩︎
赵文“他将有关法律概念的分析转变为对于法律(概念)性质的讨论”这句话有个原始注释,“H.L.A. Hart, supra note〔16〕, 2.”大概可以猜测,他只是为了确认哈特确实探究“法律的性质”的问题,在电子版检索了下“nature of law”,正好第 2 页是第一次出现这个短语的地方,他甚至没有提醒读者,整个第一章都在讨论这个问题。 ↩︎