最近在休假，但是脑子还是没能停下来。今天的话题来自于一则我在 Telegram 频道的思考，也是近段时间和朋友聊起的「国考」。

关于国考，可能说得不那么好听，酌情阅读。

我身边有工作了 7、8 年的人，突然开始打算国考，也有刚毕业就打算要国考的人。我一般不会给考试建议，因为我自己都没有考过司法考试，且不想再准备第二年，也在毕业的那一刻就决定不进入法律行业，所以我一般会换一个角度让他们理解一件事，即「投入产出比」。

很多人参加国考的理由是「多个机会」，那这个机会能不能量化？但他们都不太愿意直面。比如今年，283.1 万考生，录取比例是 74:1，即 1.3% 的录取率，这比正态曲线的最右侧的 2.5% 还要低，就意味着这已经不是精英的选拔，而是「特权」的选拔——这里的特权指的是可以将自己从正态曲线里摘出来直接获得 1.3% 的能力，不单单是权钱交易，也可以是超过 2.5% 能力水平的超拔尖能力。一旦量化，人们就可以很容易地找到自己的实际位置，只是很多人不愿意接受自己就是正态曲线里的 68% 罢了。

「哎，考国又没有损失，多个机会嘛。」好，多个机会，那他们会准备这场考试吗？如果不准备，怎么能让自己成为 1.3% 的人？如果准备了，是不是本身就要砸下大量时间精力的沉没成本？

所以我都会让他们去想清楚一件事，即录取率这个直观的数值一旦量化，他们到底能为这个量化做出最大的努力，以及一旦努力失败，他们能否承受失败带来的压力和寻找新的补救方案。但最直观的，就是他们到底有没有清楚地意识到自己到底是不是那 2.5% 的人？就算是，那他们又如何保证自己是整个正态分布曲线以外的 1.3% 呢？

都说量化会让人感到冷漠无情，过于理性会剥夺人们对于未来和理想的憧憬，但理想不落地现实，又有什么意义？最后不过是一场考试接着一场考试的自我麻痹，每一场考试都在精心巧妙地回避那个结果的量化，以及对自己的清晰认知。

量化的意义

一位朋友想开一家咖啡厅，一个月仅计算租金，不含人工费用、设备维护和水电气费用，需要 7500 元，于是我问她打算让每一杯饮料附加多少利润。她说应该可以做到 30 元/杯，于是我帮她做了一个不那么系统性的计算公式，即如果每杯 30 元的利润，那么一个月至少需要 250 人次的到店消费。

她抗议道「做生意不是这样算的」，我说这就是一个最粗略的量化，至少让你知道赚回一个月的房租费用需要多大的客流量，如果还不够直观，那就 250 人再除以 30 天，每天至少要 8 个客人，如果周末人更多，则可以让周中的人流量预估减少。

她继续抗议「做生意真的不是这样算的」。

所以我问了她一个问题，你是否真正去计算过这个咖啡厅所在的地址，每天至少有 8 个人会路过，如果转化率是 3%，那就至少会有 266 个人路过。

她开始慌张，说我不应该给她压力，因为她自己知道，她看上的那个咖啡店的选址每天的人流量少得可怜，至少要凑齐 8 个人是很难的。

至少现实会给她最直观的感受，至于这套公式是不是真的那么精准、科学已经不重要了，因为事实和想法之间的差值，至少是可以通过实际的调研、或是账目上的亏损实际表现出来的。

我只有在特定情况下会进行「量化」，比如我得用逻辑说服自己时。我算是一个不害怕不确定性的人，但大多数时候我仍然需要逻辑上的确定性，而量化就成了最好的工具。量化很像是给正在流淌的水切成格子，这看上去是几乎不可能的事情，但流水本身是可以片段化的，而片段化的目的，是为了更好地确定逻辑的连贯性——这段话有些抽象，举个例子就能明白。

「量化实际上是对混沌的驯服」——100 杯水里有一杯是无色无味的毒，你现在只有若干滴管、若干烧杯和一百张可以检测出该毒物的试纸，那么至少需要多少次检测才能找出这杯水？

一旦换成这样的题目，「量化」的手段就变得容易了。

• 先将 100 杯水分成 50:50，将两个区域的液体利用滴管汇总成两份，检测哪一份有毒；
• 有毒的一份再分成 25:25，将两个区域的液体利用滴管汇总成两份，检测哪一份有毒；
• 有毒的一份再分成 12:13……以此类推。这便是经典的「二分法」；

显然，这样的推论过程也是不确定性的，只是不确定性在通过边界缩小的方式，最终得到了一个确定结果。量化的意义就是在驯服这个「混沌状态」，也就是说，「量化」始终不是结论，而是一种思维逻辑，或者说是一种逻辑推理的方法。

就像至今还会有人嘲笑使用检测健康数据手表的用户，认为他们将自己过度量化，但如果量化不是结果呢？量化只是用来了解自己的方法，至少我知道在这个量化结果下，身体可能出现什么问题，比如感冒发烧时，当晚的睡眠数据都会紊乱。

被量化的意义

前面提到那个想开咖啡厅的朋友对我的抗议，到最后被总结为「冷漠无情」这个情绪性的评价，我接受这个评价，因为这也是很多人对「量化」的普遍感受。

如果我们继续将「量化视为结果」，量化的结果由于太确定性，导致「失败」也变成了一种极其可视化的结论。比如国考的录取率是 1.3%，或者说国考的失败率是 98.7%。这个数值至少是在赌桌上人们不会轻易去赌的区间，但为什么变成了考试，人们又都开始认为自己有可能成为那个 1.3%？

「因为没有损失？」

或许是，但人们又会因为沉没成本而被激发损失厌恶，不得不继续耗在里面，去不断地说服自己有可能就是那个 1.3%。

另一个原因，是因为损失的东西本身是抽象的——赌桌上，为什么钱会被换算成筹码？因为这是第一层麻痹，让你对钱这个数值的概念渐渐模糊，以至于乾坤一掷的筹码很难在第一时间被赌徒换算成钱这个概念，但至少在面对一个赌桌上只有 1.3% 发生概率的事件时，人们还是会优先思考筹码扔出去的回报率。

而考试这一类事情，被乾坤一掷的全是抽象的事物，时间、精力、青春、必须面对社会的压力等等。这些东西本身很难有实际的量化标准，所以损失起来也「没有感觉」——至少在当下是没有感觉的。

如果结果也被抽象化，它就莫名其妙地多了另一个人类世界的美妙命题——希望。如果不去计算那个 1.3% 的稀缺程度，就变成了「我有希望考上公务员」，而这个希望是不允许被量化的，因为它承载了模糊、幻想、以及情绪缓冲。

另外，所有的数值都是可以被证伪的（我虽然更偏向于贝叶斯派而不是频率派），被证伪的意义一方面是指数值本身会被证伪，另一方面是这个数值引发的模型会变为「恐惧模型」，就拿开咖啡厅举例，30 元一杯的利润，每天 8 个客人，这些虽然是具体的量化路径，但如果这个基本的数值都很难被满足，更别说算上所有的成本，一旦这个数值是具体的，没有模糊地带的量化过程，那么它可能会直击当事人的内心——我真的能开起这个咖啡厅吗？至少生意不是梦想，而是一列列具体的加减乘除所算出来的结果。

我必须承认，量化的过程，也是「祛魅」的过程，甚至也是「规训」的过程，但也是对焦虑的回应:

• 祛魅：国考是公众叙事中稍显浪漫主义的部分，而量化的过程就是对这个事物的理性祛魅；
• 规训：当一个东西被量化后，便可以纳入评价体系，例如分数、KPI、定价等等，这也是福柯所认为的「规训」；
• 回应：人生是虚无的，而这个虚无就是导致焦虑的根本，为了对抗这种虚无，哲学家提出了不同的解决方案。量化当然也是其中一种，是切实地感受当下的确定性；

以上，是被量化的意义。

被量化的意义

最后一部分，标题没有重复，重点到了「意义」上面。

意义是可以被量化的吗？

比如生命，被量化的生命是极其冰冷的浪漫主义：心脏于第 21 天即出现，到第 30 天左右心搏出现，血液循环开始，从此不再停止，直至死亡。

或者说「准备国考的意义」是可以被量化的吗？所以我刚才很狡猾地把这件事拆解开了，量化不是结果，而是一种思考的过程。那么国考的意义是过程还是结果？

这件事至少我们很难骗自己，没有结果，也就意味着意义大打折扣，这样的努力最终都会被那个现实残酷的 1.3% 给打醒。我也不建议大家对意义的部分进行量化，比如我通过这段时间的努力获得了什么，但是量化是可以用来完善意义实现的过程——但却是冰冷的。

就拿我写小说、写剧本为例，没人可以颠覆我想要写作的意义，但过程是可以被细致量化的，比如我需要看完哪些相关的书籍，我要准备哪些材料，人物小传要写什么，剧情架构要如何一步步地搭建——但如果没有这个量化标准，它就会变成一个模糊地带，成为人们逃避结果的根本方法。

考试也是一样，我见过每一年要参加各种考试的人，他们拒绝进入社会，总是以「我还可以更好」来面对社会压力，一旦面试失败他又逃回了准备考试和考试的状态里。他不接受量化分析，因为他知道 1.3% 的现实意义是什么，但这个意义无法覆盖他努力准备考试的「意义」。

模糊已经成为现代社会普遍的防御机制，越是竞争激烈的社会，越是需要希望；越是想要希望，就越是要拒绝量化对意义和希望的计算；越是拒绝量化，现实就变成了更加模糊的地带，以至于人们都活在了一个悖论的世界：社会以量化运作，而个人与模糊存在。

意义当然可以被量化，是为了让人们看清楚意义是否是值得追求的「重点」，或者是「终点」。

留下几个问题之后再解答：

• 将「意义」进行量化的「代价」是什么？
• 主观能动性在拒绝「1.3%」时能起什么作用？
• 如果人生也被量化，是否就是所谓的「宿命论」？

标题受启发于刀郎创作的歌曲《珠儿》的歌词“无法接受这失控的日子所以谎话连篇”，但本文与该歌曲无任何关联。 “深柜”是指性取向特殊的人为了在人群中显得“正常”而极力隐藏自己真实性取向的行为。他们这样做的...

所有人都会变老，也会死，这是小学生都明白的道理。但一位哲学家（不确定具体是谁）却说过这样一句话：The biggest surprise in a man’s life is old ag...

在大自然的孕育下，人类诞生了。而人类为了自身的利益，对大自然进行摧残和破坏。同样的，人类为社会（特指人类社会，下同）的诞生提供了基础条件，社会诞生后，也开始了对人类的摧残。

英雄钢牙

去年我家发生了一件令人惊叹的事情。一天深夜，我家拴在院子里的黑狗钢牙突然躁动吠叫，惊醒了我父亲。父亲睡在狗不远处的过道厢房处。狗被父亲训斥，不久后又继续，颇为奇怪。父亲于是觉得狗有些异常，便出门查看，看到狗朝着远处堂屋的方向吠叫，就想到是不是我母亲出了什么事。当晚他们吵了一架，我母亲没有吃晚饭就睡下了。于是我父亲就走进堂屋，到里面的卧室查看母亲的情况。他发现母亲已经不省人事，脸憋得通红，立马叫人给她送往医院。后来得知是低血糖导致的昏迷。如果抢救不及时，后果可想而知。

我从家人的电话里得知这个事情，和家人一样唏嘘不已：钢牙有灵性，拯救了我的母亲。偶尔跟被人提起，我不免随口一说，“有时候不得不信邪”。我后来问我母亲，当时她昏迷前有没有呼叫或者痛苦，她说没有。我还开玩笑地说，“钢牙的灵性之眼一定看到了你的魂在院子里游走！”

前些天我回家，在堂姐家吃饭，说起这个事情，我又随口一提“不得不信邪”。我堂姐夫却提出一个让我羞愧的观点：有可能是她迷前后发出了细微的呻吟声，这种声音人可能感知不到，但听觉比人高出好多倍的狗可能会感知到。这种异常的呻吟声使狗不安，于是向主人发出警示。

使我感到惭愧的是，他一个读书不多的人给了我一个科学的解释，而我则不假思索地给出一个灵性解释。我回去仔细查了一下狗的感官能力。如果从科学上解释：

第一，狗拥有远超人类的嗅觉能力，能够感知人不能感知的许多气味。狗的嗅觉灵敏度是人类的 10000 到 100000 倍。当人体发生重大生理变化时（如低血糖、酮症酸中毒、癫痫发作、某些癌症、甚至恐惧焦虑），体内激素水平（如肾上腺素、皮质醇）、代谢产物（如酮体）会发生剧烈变化。这些化学物质会通过呼吸、汗液、甚至皮肤散发出来，形成独特的气味特征。狗能精准地捕捉到这种“生病”或“濒危”的气味变化。

第二，狗还拥有远超人类的听觉，狗的听力范围远超人类，能听到更高频率的声音。人在昏迷或极度虚弱时，可能会发出极其微弱的呻吟、急促或异常的呼吸声（如喘息、鼾声异常）、甚至身体肌肉无意识的抽搐声。这些声音人耳可能完全听不到或忽略，但对狗来说却是清晰可辨的异常信号。

第三，狗是一种群居动物，会把它所在的家庭视为自己的族群，把主人视为头领，并对族群成员形成基准感知。当成员之一的情况发生剧烈变化，狗会本能地认为是他或她或它发生了危险，这会使狗变得不安，最终对头领发出警示行为。

与之相对照，在灵性解释中，狗拯救主人的故事拥有了普通人愿意相信的情节。比如：

• 狗（或其他深度联结的宠物）与主人之间，存在一种超越物理感官的、无形的能量或情感纽带。这种联结允许信息（如痛苦、危险、濒死感）直接传递，无需通过常规的物理信号。

• 钢牙在关键时刻的行为，并非仅仅是动物本能，而是被什么赋予了某种“使命”。

• 钢牙有一个具有更高意识或特殊能力的灵魂，其存在的目的之一就是守护我的母亲。

• 某种宇宙力量、祖先灵、或守护天使，通过钢牙这个“通道”来干预，发出警报，挽救生命。狗（或其他动物）被视为灵性世界与物质世界沟通的媒介。

• 母亲与钢牙之间有着深刻的、前定的善缘或业力联系，在这次危机中得以体现，钢牙履行了它的“职责”。

有没有发现，科学解释更多强调钢牙对信号的感知，但弱在很少解释它获取这些信号后的反应，即狗为什么会发出警示，好像它真的有警示意图。而非科学解释恰恰侧重解释狗的警示意图本身。

我们对世间万物的解释本来就有两种方向，一种拟人化的解释，一种是非拟人化的解释。现代科学教会我们越来越多地对除人之外的所有事物进行非拟人化解释。两种解释的关键在于是否假定包含意图。

科学的故事似乎会让我们洋洋自得。动物，作为非理性主体，狗不应该看作有意图。只有人，只有作为理性主体的人，才可以被看作有意图。

还原论的普遍困境

我们能明确给出科学解释和可能的非科学解释，并承认科学解释的界限。其中，两点值得深思，第一，我们清醒地认识到，狗，作为非理性主体，即使行为再具有表面上的目的性或意向性，在科学发展的今天也不会被做目的或意向解释，而是做生物学的还原解释。

第二，作为理性主体，我们人类的目的或意向性仍被假定，我们只是提醒自己，不要轻易把狗的行为拟人化解释。狗发出警示行为，并非基于警示意图，即使它的行为完全符合警示意图的表征，完全可以被理解为带有意图，狗的意图表征，是自然演化（包括人类训化）得到的特定神经反应链路和模式的结果。

在这里，狗的行为被完全还原性地解释。问题在于，人有没有可能实际上也是这样情况？人类所有的认知、行为、情感，以至于对世界的把握方式和把握结果，都其实是一种适应自然的演化结果，其第一基层是神经反应，更深层次是物理化学，最深层次可能超出当前物理系可谈论的维度。

按照这种思路，狗的行为模式首先就被视为使用自然的演化结果：

• 它的行为是自然选择塑造的、有利于生存繁衍的本能程序或进化适应器。预警行为被解释为对“群体/亲属生存有利”的基因倾向的表达。

• 它的行为是经典条件反射、操作性条件反射或观察学习的结果。狗可能通过学习将主人的特定状态（呻吟、异常气味）与负面后果（主人痛苦、环境紧张）关联，吠叫能缓解自身焦虑或曾获得过积极反馈（如主人醒来后安抚）。

• 它的行为是特定感官输入触发预设的神经回路计算后，产生的最优行为输出。感知到异常信号 → 激活“威胁评估”神经模块（如杏仁核） → 触发“社交警示”行为模块（如吠叫）。这里的“意图”被还原为特定的、可描述的神经激活模式和计算过程。

狗的行为具有功能性的意向性（Functional Intentionality） 或朝向性（Aboutness）——它的行为“指向”或“关于”某个事物（如威胁、异常），但它不需要拥有“死亡”“疾病”“救护”等概念，它不需要形成“母亲处于昏迷状态，需要立即送医”这样的命题思想，它的这种表征能力是进化塑造的因果联系（特定信号 → 特定反应）或服务于特定生物学目的（保护群体成员）的结果。它是生物体与环境互动的一种高效信息处理模式，而非人类意义上的“思维内容”。

人在很大程度上也完全可以这样解释，并且很久以来就有一种强有力的还原论试图消灭人的意向性。人类是否真的能豁免于这种还原论解释？科学（神经科学、认知科学、进化心理学）的进展不断揭示：

• 神经基础：人类一切认知、情感、决策都有明确的神经相关物。特定的神经活动模式对应着特定的知觉、情绪甚至道德判断。

• 演化塑造：人类的认知架构（如模式识别、因果推理、社会直觉、道德情感）被广泛认为是自然选择和性选择塑造的适应器，服务于生存和繁衍。

• 无意识驱动：大量研究表明，人类行为往往由无意识的心理过程驱动，意识中的“理由”常是事后建构的叙事。

• 物理主义世界观：现代科学的主流世界观是物理主义，认为宇宙万物（包括心灵）最终都由基本物理实体和规律构成。这强烈暗示，人类的心智活动（包括意向性）在原则上可还原为（或随附于 Supervene on）物理过程（脑活动→生物化学→物理学）。

但“真正的意向性”是否存在？一方面，来自消除主义的威胁指出：最激进的还原论立场（如丘奇兰德的消除唯物主义）认为，“信念”“欲望”“意图”这些常识心理概念就像“燃素”或“以太”，是错误的理论建构，终将被成熟的神经科学语言彻底取代。人类和狗一样，都是复杂的神经机器，所谓的“意向状态”只是特定神经计算状态的民间心理学标签。

另一方面，解释鸿沟与意识难题表明：即使承认所有心智活动都有神经基础，仍存在解释鸿沟和意识问题：为什么特定的神经活动会产生主观体验（Qualia）？为什么神经元的放电会让人“感觉”到红色、疼痛或“想要”做某事？这种第一人称的主观性似乎是物理描述无法触及的。

此外，意向性的不可还原性提醒我们：一些哲学家（如布伦塔诺、塞尔）坚持认为，意向性（心灵指向或关于对象/事态的特性）是心智的根本特征，无法被纯粹物理的、非意向性的术语完全还原或解释。物理过程可以实现意向性，但不能等同于意向性。

现象学（胡塞尔、梅洛-庞蒂）提供了对抗极端还原论的重要视角。他们提出生活世界（Lebenswelt）的优先性，强调具身认知（Embodied Cognition）以及意向弧（Intentional Arc）等概念，来坚持意向性的重要性。

抛开这些复杂的争论，钢牙的故事能够被我们所讲述，本身是否说明了什么问题呢？即使狗和人的行为和思想都本质上是一系列神经活动的产物，宇宙中仍然发生了这样一种事情：我们在反思钢牙的故事，甚至反思我们对钢牙故事的反思。纯粹的自然事实发生了，与此同时心理事实也发生了，宇宙中有一种性质迥异的事情叫做“体验”。更重要的是，这种体验会对人的行为产生反馈，让人对狗产生某种情感，从而改变人与狗的关系，改变宇宙的进程。人类会从自己的体验和反思之中寻找意义和价值，并认为它们都是客观存在的东西。这些思考远没有之前以为的平淡无奇，而是异常有趣。

现代心灵哲学提出了一系列的设想，以解释心理事实和物理事实的关系，比如奠基关系、附随关系、触发关系、副现象关系或涌现关系等等。事情未有定论。

法律哲学的自然主义图景

当我们转向更一般的人类实践问题（它一定涉及对意图、价值和目的的体验和假定）时，就有几个值得思考的问题层次：

• 这个世界上有两种基本的事实，一种是物理事实，一种是心理事实。

• 有可能，心理事实是物理事实的表征，是其实可以做出一一对应的解释的，尽管不是完全还原的解释。

• 一一对应的解释指的是，每当一种结构或模式的心理事实发生，实际上就能发现一种结构或模式的的自然事实发生。这是科学解释扩张的最大界限。

• 完全还原的解释指的是，每当一种结构或模式的的自然事实发生，就能发生一种结构或模式的心理事实。这是现象学解释抵抗的最低界限。

• 无论是科学解释还是现象学解释，认识到心理事实都至关重要，它表明，人作为自然的一部分，也会呈现一定结构或模式的事实，只是有一部分是心理事实，在特定情况下，人们实际上总是会有如此这般思想或观念。

以法律实践为例。根据奥斯丁的法律实证主义，人们通过事实探求规范是一种心理事实。人们对规范有需要，因为人们想正确或妥当的行事和生活。但规范是一种非经验性的东西，对它的把握不同于经验性的东西。最终——设想你是以上帝的视角俯瞰人类世界——人们会普遍寻求社会事实来探求规范，就像一群蚂蚁普遍想要寻找一种东西，但它们又无法直接感知到这种东西，但最终当它们把触角抵在一粒石子上，就会感觉自己感知到了那种东西。

人们通过获得特定社会事实的经验来确认自己把握到了规范。对事实的感知方式是直接的，但对规范的感知方式是间接的，尽管如此，每当人们获得特定的事实经验时，就如同直接感知到规范一样。这就好像你其实并没有亲自观察或演算来确定地球是围绕太阳转的，而是通过诉诸科学权威的言语来间接把握这一真理，但是一旦你真的以这种方式把握这一真理，你就好像自己直接相信地球是围绕太阳转的。我们说，事实虽然是规范经验的基础，但规范的经验本身让我们觉得它独立、直接。

以事实探求规范的概念被人们称之为法律概念，普遍带着法律概念的人们的聚合行为就产生了法律实践；法律实践是一个社会的人普遍以特定种类的社会事实来确定他们社会的重大事务的社会规范的实践，以这种方式获得的规范，就被称为法律规范。与之相对照，道德概念和道德实践与之不同，人们是直接诉诸良心或理智来直接把握规范观念。

有了这些准备之后，我们需要思考几个问题：

• 法律实证主义的解释预设了人们从事实的观念到规范的观念的跨越。

• 这是一种事实。的确，人们会通过事实来探求规范，的确，当人们获得特定类型的社会事实的经验时，就会感到自己把握到了特定的社会规范。

• 休谟以来的是与应当二分法的诘难是，人们无法从逻辑上从是的命题跨越到应当的命题。

• 然而，法律实证主义向我们揭示，首要的问题不是，人们是不是应当从是向应当推理，而是，认识到这是一个事实。

• 反实证主义对法律实证主义的恰当责难是，追问这个事实的原因或理由。

• 如果还原论是成功的，那么反实证主义找到的是原因，并且当然，最终反实证主义走向科学实证主义。

• 如果还原论是不成功的或尚且没有成功，难么反实证主义会要求法律实证主义解释，人们从特定事实经验到特定规范经验的跨越在理性上是如何可理解的。最终，反实证主义坚持，在事实和规范之间，始终有规范或价值作为理由，而这才是法律的概念的确切结构或模式。

反实证主义不恰当的、陈旧的责难是，我们的法律概念实际上是直接诉诸规范的，事实不具备构成性和决定性意义。我们可以直接拿一个美好的道德规范来否定一个经过特定社会事实检验的法律规范的规范身份。在这里，道德规范和法律规范是合一的，法律概念并没有特殊的结构，并且服膺于道德概念。

当然，一种超越法律实证主义和恰当的反实证主义之争的主题可能包含以下几个更深层的问题：

• （1）所谓心理事实到底是不是真的存在？

• （2）如果它是存在的，是不是一定是对法律的概念的还原性解释？

• （3）我们真的有相互独立的事实观念和规范观念吗？

第（1）个问题的回答似乎必须是肯定的。第（2）个问题的答案似乎也是肯定的，这与马默等人一直以来的主张相同，尽管理由与我的并不完全相同。心理事实解释表明，特定的事实经验出现，一定会有特定规范经验的结构，这看起来达到了还原论的目标，尽管可能仍会遭到现象学解释的顽强抵抗，因为规范经验一旦形成，其本身给人的感觉是，它完全独立于事实经验，是自成一体的。

第（3）个问题我们在这里实际上涉及不多。休谟可能是错的。休谟的诘难预设了一个前提，我们事实上有各自独立的事实观念和规范观念。真相可能是，我们所谓的规范观念，是虚幻的，规范概念并不自成一类，我们事实上根本没有、也根本不能获得任何超越事实观念的规范观念内容。如果规范观念的内容只是在事实观念的前面加上一个“应当”算子得到的，那么有没有可能“应当”本身并无本体论对应物？当然，这个问题还需要更多的讨论，并且不是我们当前讨论主题的中心问题。

如果法律实证主义的还原论图景是对的，那么一幅更确切地说是一种心理主义或自然主义（我在蒯因的用法上将二者等同）的规范图景也会浮现在我们眼前：

我们可以研究，当我们获得一种事实经验时，我们有何种神经反应链路或模式，以及当获得一种规范经验时，有何种神经反应链路或模式，这两种神经反应链路或模式如何建立链接？换言之，当从事实经验跨越到规范经验时，我们的神经纤维发生了什么事情？更进一步，在这个特异性的神经纤维活动中，发生了什么生化反应？

对于为何这一切如其所是的问题，能给出的最佳回答是自然主义的：作为宇宙的一部分，演化的历程使我们成为一种有规范经验的存在物——一种将事实向规范链接的存在物。规范，是宇宙演化的高级产物，而法律是更高级的产物。

我们当然不一定要在这个层次证明法律实证主义的还原论——它很可能会和心灵哲学或现象学层面的问题一样永远无解。如果找不到那个纯粹的事实-规范生化反应，意味着还存在无法被还原的规范经验的现象学残余，也意味着在心灵哲学或现象学层面上还原论的失败。但这并不意味着，在法学层面上的还原论也失败了，因为我们已经成功描述：每当我们有特定类型的社会事实经验时，就会有把握到特定内容社会规范的经验。

我不知道当这一切都变得越来越清楚时，对于法学和法律的未来意味着什么？可能我们仍然会继续寻找实践的意义和目的，就好像当这一切都没有发生一样；也可能，我们最终并不会觉得我们的立法者与今天的故事主角有什么形而上学上的不同。但无论前景如何，我们的法律思想不再像过去时代一样错误乃至混乱。因为我们已经将法律哲学完全正确置于当代哲学前沿的图景之中。

一

我最近阅读了赵博士的最新力作《一般法理学的社会科学化：动因、路径与反思》(以下简称“赵文”)。其中的一些观点和论证引起我的困惑。其中最大的困惑在他对哈特自己及其所引领的当代“一般法理学”的框架的描述。他说：

“首先，他(哈特)将有关法律现象的研究转变为对法律概念的分析。在哈特所开启的这一传统中，概念成为我们认知世界的核心工具。他的学生拉兹认为，概念是关联我们和我们所谈及的外部世界对象之间的中介。 在这个意义上，分析法律的概念就等同于分析法律本身。”

“其次，他将有关法律概念的分析转变为对于法律(概念)性质的讨论。所谓法律的性质(nature¹ of law)指的就是法律的本质必然属性，抑或法律之为法律必不可少的特征。在哈特开创的传统中，法律理论究就是有关法律性质的研究。 比如，拉兹认为构建法理论就是构建有关法律性质的理论；科尔曼认为……”

“其三，有关法律性质的分析被等同于一般法理学。……法律的本质必然属性就是法律在任何时空下都会具有的特征……”

我曾非常认真考虑过这个问题。我过去的结论是，哈特的工作是一种概念阐明工作，旨在说明概念的一般使用而不是说明概念所指事物的一般性质。后者将导向形而上学，而这是哈特所拒绝的。

为慎重起见，我重新翻阅了哈特的文本。我首先在《法律的概念》(“The Concept of Law”, 1994², CL)中发现了哈特的相关论述。赵文给第二个论点提供的注释指向 CL 正文第 2 页。这页的第二自然段确实出现了“nature of law”的字眼；但更重要的是，CL 整个第一章都在阐明这个问题。

那么 CL 第一章是怎么阐明这个问题的呢？

首先，第一章第一节，他指出法律理论的困惑之源是“什么是法律”(what is law)这个问题。他首先论述了人们在这个问题上的通常情况。尽管这个理论争议无休无止，“大部分人却都能够轻易且自信地举出法律是什么的例子”(CL, 2)。他指出，大部分受过教育的人都能轻松识别出我们常说的法律体系，而且这些法律体系确实存在类似的结构。但是这不足以熄灭理论争议的热情。争议聚焦于现代国家的法律体系的结构和特征上。从哈特的论述中可以看到，“法律体系”的问题与“法律性质”的问题如影随形，以至于我们不清楚的是，“什么是法律”这个问题的核心究竟是否就是识别法律体系及其成员(任何规范是不是特定法律体系的法律规范)。而且还要补充的一点是，他的整本书都致力于阐述法律体系存在的充分且必要的条件及其基本结构，简言之，提供一个关于法律体系的模型。

然后，在第一章第二节，哈特讨论，在争论“什么是法律”的问题中三个反复出现的议题。他在这一节的第一段的表述语气是中立的。他说，我们将要区别三个反复出现的议题，然后说明，为什么三个议题结合在一起，要求定义法律或要求回答“什么是法律”“什么是法律的性质(或说本质)”(What is the nature (or the essence) of law)的问题。(CL, 6)单纯从这里的论述不能得出结论说，哈特自己的问题根本上也是这些问题，而只能得出结论说，这些问题是客观存在的，这些问题结合起来产生的要求也是客观存在的，哈特首先致力于呈现这一事实。最为重要的，即使这也是哈特自己的问题，相同的表述背后却可能是不同的问题（这一点我们在后面与拉兹的对照中能够发现）。因为对于这样根本的问题，有时候最重要的分歧反倒不是人们的答案是什么，而是人们的问题到底是什么。第一章第一节的主要目标正是澄清和重定向这一问题。

最后，在这一章的末尾，哈特总结说，这本书的目的不在于提供一种作为规则的对于“法律”这个概念的定义，而是对于国内法律体系的独特结构提供一个改进的分析(analysis)，并为法律、强制和道德这些社会现象类型的类似和不同提供一个更好的理解。同样可以看到法律的性质的问题和法律体系的结构的问题如影随形。

在 CL 的其余许多地方，哈特事实上聚焦的还是法律体系的存在条件和结构。完全可以说，即使法律体系的这些问题不等同于“什么是法律”或“法律的性质”的问题，也构成解决的核心和关键。(为什么会是这样的？法律体系是最能发现要素和结构的地方，绕开这个东西而扑向“法律”这个东西，他可能什么都得不到，所做的工作也不是概念分析。而哈特恰恰也成功地通过对法律体系的结构的分析，提供了对我们的法律概念的分析：法律体系有一个双重异质结构，法律是人们通过事实探求规范的实践。)

二

再次，翻阅《后记》(Postscript)，我发现了这样的论述：“在(CL)这本书，我的目标是要提供一个一般性及描述性的关于什么是法律的理论。这个理论在以下意义上是一般性的，它不联系于任何特定的法律体系或法律文化，而是要对法律，作为一种复杂的，包含着以规则治理(在规范性的意义上)的面向的社会和政治制度，做出阐释和厘清。……这个制度……有着相同的一般形式和结构，……任何受过教育的人都普遍拥有……关于现代国内法律体系的显著特征的常识”。(CL, 239-240)

到此，我们能得出什么初步结论呢？

第一，CL 的中心问题确实是“什么是法律”；

第二，哈特不避讳将这个问题等同于“法律的性质或说本质”的问题；

第三，他把这个问题重定向为对法律与强制、道德等社会制度不同或类似之处的问题的探讨，以将法律区别于其他社会制度；

第四，他当时主要是通过提供一个法律体系的模型来阐明法律体系的存在条件及一般结构来开展这个工作的。

我们要做进一步的追问：

第一，哈特是否将“法律的性质”的问题等同于“法律系的结构”的问题呢？

第二，哈特是否或在何种意义上认为“什么是法律”或说“法律的性质或本质”的问题是一个真实的问题？

第三，哈特是否将法律的性质问题看作一个形而上学问题，以探寻就在宇宙那儿的法律那个东西的性质？

这三个问题没有一个是完全清楚的。在我看来，首先，哈特只是指出，人们争论法律的性质的问题是一个事实；其次，他的哲学工作要求他必须面对这个问题；再次，为了处理这个问题，他聚焦于阐明法律体系的存在条件及其一般结构；再次，他把这个工作看作是对法律概念的阐明或者说分析；最后，他把他的这些工作成果看作，与其说对法律性质的问题直接或完全的回答，毋宁说是对这个问题的回应。通过回应，这个问题首先得以澄清，其次得以重定向。在《后记》中，他明确提出自己的法理学致力于“什么是法律”的问题；如果这就是“法律的性质或说本质的”的问题，那也是在受过教育的人的一般常识的层面而不是形而上学的层面上说的。日常中，当我们犯了一个错误，我们的领导对我们说“这件事的性质是……”，他们并没有预设或谈论任何实体，而是要将对一件事的描述放入一个语境之中来考虑它的意义或影响。

可能有人会反对我上面的观点，认为哈特的工作无疑就是对法律性质的问题直接而完全的回答，也就是说，在完全清楚这一问题的含义和完全赞成这一问题的价值的前提下，直接和完全地回答它。那么我的问题是，这一问题的含义和意义到底是什么呢？它假定法律是就在于宇宙那儿的一种东西吗？因而所谓法律概念的分析就是对法律那个东西本质的形而上学探究吗？

我们看不出哈特在这个问题上的最终态度。但不幸的是，这就是拉兹及其后学的明确态度。拉兹们认为哈特的概念分析还只是初步成功的，要彻底成功，必须把法律的概念分析工作与法律的形而上学研究联系起来，探究就在宇宙那儿的那个东西的本质属性、必然属性，在所有可能世界(例如在“Practical Reason and Norms” 中设想的天使的法律)都有的属性。“一个东西包含的必然属性”，闻闻其中浓烈的形而上学福尔马林气味，这会是哈特喜欢靠近的东西吗？

三

在仔细讨论拉兹的态度之前，我们要再回顾下哈特在法律的概念分析问题上的观点，以说明为什么我上面说“最终态度”而不是“明确态度”。在 CL 这本书发表的八年前（1953 年），在就职演说“Definition and Theory in Jurisprudence”(“Essays in Jurisprudence and Philosophy”(EJP), 1983, 21-48)的文章(简称 “DTJ”)中，哈特指出法理学理论建设当中的定义问题。DTJ 指出，所谓定义，实质就是，首先，假设语词所指示的对象是作为实体独立存在的，因此，第二，通过定义就能实现对这个对象的指示的同义词替换。哈特反对定义这种理论建设方法。

他以公司为例阐明这个问题。能不能给公司下一个定义呢？公司到底存不存在或以什么方式存在？传统处理有三种方式，“公司法人，1)仅仅是有关普通人的某些复杂但仍然平实的事实的一个集体名称或缩略语，2)或者是一种虚构有人格的名称，3)或者恰恰相反，是一种以真实意志和生命存在的真实人物，但没有自己的身体”。这实际上是为“公司”、“权利”、“法律”等这些抽象语词提供的标准三件套(triad)定义。”(EJP, 24)

可以总结说，三件套就是(1)一系列日常事实的集合；(2)虚拟或观念上的构体(entity)；(3)形而上学的超验实体或性质。

哈特进一步论证(让我们省略他的许多论证细节)，对于“公司”、“权利”等这些语词，至关重要的是弄清楚它们在实践中的普遍使用。这就要确定它们使用的典型场合。边沁提供了重要的方法论提示，他提出要把语词放在典型的句子之中而不是单独理解它的意义(即所谓后来分析哲学家指出的并归功于边沁的哲学洞见——意义的单元是句子而不是语词)。

以“权利”、“义务”等词为例，看看包含它们的典型句子的情况。“A有权利被B支付10英镑。”“A有义务为其机器做挡板。”“A公司与B公司有一个合同。”这些句子假设一个复杂的设定，即法律规则及其所在法律体系的存在，这是无声且没有被说出的假设。考虑类似的例子：“他出局了”(He is out)，在恰当的语境中，暗示了选手和游戏官员在过去、现在和将来的一般服从游戏的方式。但是，没有说出这个游戏正在进行，或者选手和官员服从游戏规则。

通过呈现包含语词的典型句子以及这些句子表达的语境(某些被暗示或假设的条件的存在，比如权利话语假定法律体系的存在)，人们能够完全理解语词的意义。以梅特兰的例子来说明这个问题。梅特兰设想一个叫 Nusquamia 的国家，欠了钱，并假设读者是其中一个债权人。问，“到底是谁欠了你的钱？”答，是 Nusquamia 。这没错。但如何把“Nusquamia 欠了我的钱”转换为能够施加具体人之上的一系列命题呢？把 Nusquamia 看成这些人的集合名称没有什么用。将债务视为 Nusquamia 员工每人一份也不是我们实际的做法。可见，探究 Nusquamia 是什么是没有用的。但如果我们能够处理“Nusquamia 欠了你 1000 英镑”这陈述的意思，所有问题就解决了。问题就变成了：(EJP, 38-39)

(1) Nusquamia 所在区域有一个正在施行的法律体系(a legal system in force)。还有相应的规则。

(2)当一些人实施了相应的行为，就获得了相应的法律效果。

(3)“Nusquamia 欠了你 1000 英镑”这个表达并不说出(state)这个环境下的这些规则，但如果它们存在，那么它就是在具体情况下依照它们得出的一个法律结论。

哈特指出，如果问题是什么是 Nusquamia ，那么以上描述就足够了。如果人们想继续知道，贯穿不同的人的一生中的同一个法体系的概念(我们就是用它来解释 Nusquamia 的)，那么问题就会转向“法律体系”。

哈特最后指出，传统那看似有吸引力的类型化理论的错误就在于“寻求以其他项目来释义或翻译指涉公司的陈述，而不是详细说明这些陈述为真的条件和它们被使用的方式”(EJP, 40)。哈特说：

“如果我们足够充分地刻画公司法人的表达式在法体系中使用的独特方式，那么就没有‘什么是公司？’这样形式的剩余问题了。除非我们坚持要一种定义或阐明形式，而它是不妥当的。传统形式的理论只能扭曲对公司的表达式的意义的说明，因为它们(尽管相互之间有敌意)全都作出通常的假设，这些表达式必定代表或描述某种东西，然后将复杂、深奥或虚构的实体作为特性赋予它，而这些说明是分离和不兼容的。特性不在这里，而在于用于阐明和适用规则的表达式的独特特征。……我们应当停止谈论集团人格(以及个人人格)，好像它是一个单独性质或一组性质。”(EJP, 42)

这里不打算详细探讨 DTJ 背后的哲学预设。DTJ 的核心思想是拒绝常识做法中对抽象语词的定义工作，而定义预设了独立实体或属性的存在。如果能够呈现一个语词的普遍使用情形，那么在大多数情况下，就足够了，或者这就已经是对这个词所表达的概念的阐明或分析了：普遍使用情况包含了一系列的要素和结构，其面貌足够清楚(在阐明意义上)，其结构足够明了(在分析的意义上)。至于追问其所表达的那个东西的存在或属性，通常来说是无益的。

四

现在我们要把 DTJ 和 CL 中对定义的哲学工作方法的拒绝结合起来看。在 CL 中，哈特明确拒绝定义，而赞成概念阐明。那么概念阐明是什么呢？从哈特实际做的工作看，在于拆解所研究对象一般要素及其结构，说明其在更大环境中的存在条件。这项工作没有必要反过来把这些结构收拢到一个实体当中，去追问它的形而上学属性。

因此，如果概念阐明走向寻求被相信所指称的对象的本质属性甚至必然属性的时候，还是概念阐明吗？这是不是就是定义工作？这里所说的定义绝不是单纯的词典学意义上的寻找同义词或提供典型用法的说明。这只是表面现象。在词典学中，一个词之所以能够被定义，归根结底在于其所指的对象被假定为实体存在。这就是为什么我们有时候把苏格拉底的哲学努力看作是对定义工作的执着的原因。描述典型用法或规定性用法严格说来并不是定义。数学或物理学中的一个严格定义时，往往是这样的结构，定义 A 是 f(x, y,z)，这意思是，让 f(x, y,z)所描述的对象被假定是 A 所指称的那个实体(至少在特定的理论或语境之中)。

所以，我们必须说，赵文“他(哈特)将有关法律概念的分析转变为对于法律(概念)性质的讨论”的说法缺乏这种细致的区分和意识。对于一篇讨论如此重大理论问题的论文而言，太多的细节和区分被忽略或丢失了。这大大削弱了论文的说服力和价值。没有任何证据能够表明，哈特的概念分析工作旨在探求概念所指称事物的本质，这是一种极为典型的形而上学工作。

在 CL 讨论自然法理论的章节中，哈特为我们理解他的哲学态度提供了更多线索。他说，许多一直以来人及其居于其中的世界普遍存在的特征会被用来说明法律和道德必然共享某种属性。他认为这个问题应当以这种方式得到澄清：首先，法律和道德确实迄今为止共享某些属性或特征(表现为共享某些内容)；但是，要明白的是，这些内容涉及的事实的存在只能被认为是自然的必然性的存在，而不是概念的必然性的存在；法律和道德继续共享某些内容，这个命题真理依人类及其所在世界的基本特性是否继续维持不变的情况而定的(being contingent on)。

哈特甚至提出一个例子，假设人类进化出了节肢动物那样的盔甲，那么由于人与人之间难以互相伤害，那么很有可能我们的法律就会是今天看到的这个样子(此问题在一些学者那里得到了讨论，比如有关可能世界语义学的讨论，这些讨论尤其令人遗憾地走向与哈特初衷相悖的形态上学研究)。

尽管在这些问题上着墨不多，不考虑他的哲学谱系，我们还是能发现他对法理学的形而上学努力的态度：首先，他对形而上学工作的兴趣淡漠；其次，他认为只有自然必然性资料的现实阻挡了我们开展形而上学工作。无论如何，对于形而上学工作，哈特的态度至少是消极的、存而不论的。

现在可以说我之前为什么说“最终态度”而不是“明确态度”。在 DTJ 中，哈特明确拒绝哲学的定义工作，并且指出相应的正确哲学工作方向。他在那里还没有明确提出，这其实就是概念阐明所要做的工作；如果明确提出，我们能够更清楚地看到，倡导概念阐明的动机恰恰就在于拒绝定义的形而上学探究。但是 CL 中，他却反复提到自己关注法律的性质的问题，与此同时强调自己做的工作是概念阐明。这就给人一种印象，好像哈特的概念阐明工作包含形而上学目标。

如果对概念阐明(或说概念分析)、形而上学和定义三者的细致区分不加注意，混淆或误解就会出现。如果有人认为哈特所指出的法律概念阐明旨在寻求法律那个东西的必然属性，那就是在说哈特实际上又从概念阐明转向定义。概念阐明的结果是呈现出更小的要素和更细致的结构，但不承诺所分析对象的实体地位，更无所谓其所包含属性的问题；而定义则要求最终将所要求的对象最终收拢到一个实体之上，研究它所包含的属性。

五

最后让我们来看看哈特的后学，开当代法理学形而上学之风的拉兹的态度。这部分我只能更加简略讨论³。拉兹的态度在“Can There be a Theory of Law?”(CTTL)(“Between Authority and Interpretation”(BAI), 2009, 17-46)这篇文章中。

在 CTTL 中，拉兹认为，概念是哲学研究的对象，而概念分析的目标则是一种哲学创造。在这个不明所以的描述之后，他马上转向“形而上学上讲的”概念(BAI, 18)，说它“位于它有关的世界和表达它的语词或用语之间，被用来谈论世界的一些面向”。然后拉兹指出，一些作家夸大了语词或用语之间的相似性，将概念等同于语词或用语的意义。另一些作家则将概念与对象的本性密切联系。

这一点非常紧要，拉兹在这里指出，对哈特这样的哲学家而言，解释概念和解释这些概念有关的事物的本性通常是一回事。“当赖尔讨论心灵的概念或者哈特讨论法律的概念以推进对心灵的和法律的概念的解释(explanations)时，他们意在对心灵的和法律的本性提供解释”(BAI, 19)“那些提供法律的概念的解释的人，如哈特，通常意在解释一个熟悉的社会制度的本性”(BAI, 20)。“对他（哈特）而言，正如对许多其他哲学家而言，解释概念与解释概念所指涉事物的本性之间并无区别。有些人甚至会主张，这两种理解概念的方式之间并不存在冲突——这种观点至少可以追溯到二十世纪初，彼时‘概念分析’已成为哲学探究的主要方法，且这种方法常被等同于对词语和短语意义的分析”。(BAI, 19)

拉兹认为，他自己推进的概念分析观点将容许以上两种进路包含一些真理；但是，“它们都是错误和误导人的”。(BAI, 19)

拉兹接着告诉我们他的概念分析观点是什么。他说，“概念是我们如何设想(conceive)世界的面向，介于，一方面，表达概念的语词及其意义，另一方面，概念应用于其上的的事物的本性(nature)，之间。”(BAI, 19)这个描述看起来很平常，但如果我们接着看拉兹是怎么想象这种中介关系的，就会发现他的想象完全超出了我们的想象。我不打算详细说明拉兹的论述。让我指出一些要点。拉兹认为，对概念的掌握和对事物的把握不是相同的事情。可能有对概念完全相同的把握，却实际上把握不同的事物。甚至，不需要把握概念也能把握事物。“一个人可以知道(know)N是一种动物，但与此同时没有N的概念。一个人可能知道浅紫是一种颜色但没有浅紫这个概念。一个人也可以知道蛇下蛋但没有蛇的概念。最后一个例子表明，对一个概念最低拥有的不充足的知识可能是那些完全掌握该概念的人所没有的知识。”(BAI, 22)还有，在很大程度上，概念独立于个人对它们的使用而独立存在(BAI, 22)。如此等等。

这里我不打算考察拉兹的这些哲学发明的合理性，而把我们的问题收拢到当前议题范围内：

第一，拉兹对“一些作家”的指控是对稻草人的指控，因为这些作家恰恰不是是在形而上学意义上使用概念的，在后者那里，概念更多的与使用而不是事物相联系。

第二，拉兹的概念非常类似于事物的物理标示(physical flag)，介于概念和名称之间，心灵能够独立于概念而知道或认识事物。

第三，拉兹相信可以抛开概念而捕捉事物。

第四，拉兹认为概念和事物都独立存在，概念之于事物在拉兹那里，似乎只相当于把柄之于茶壶，从他的论述来看，显然可以说心灵能同时看到并辨别茶壶和把柄，有时候，有的人是通过把柄拿起茶壶的，有的人是通过茶壶底来拿起茶壶的，如果概念只是茶壶的把柄或者事物的幕布，心灵确实可以绕过概念而触及事物。

第五，拉兹明确否认他的概念分析（分离概念与事物）与哈特的概念分析（黏连概念与事物）是一个进路的。

最终我们看到，拉兹要比哈特走的远得多，他超过了哈特将概念粘连于事物的那种概念分析观念(如果承认哈特的弱形而上学目标的话)，即一种事物只有一种概念的一一对应关系，走向了绕开概念直接寻求事物本身的形而上学。这甚至超过了历史上大多数的哲学家，甚至苏格拉底(古希腊哲学尚且十分关注逻各斯(即语言性的)在思想和存在中的根本地位的问题)对形而上学设想。

拉兹的这种工作与哈特的这种工作，是如何在

“他(哈特)将有关法律现象的研究转变为对法律概念的分析。在哈特所开启的这一传统中，概念成为我们认知世界的核心工具。 他的学生拉兹认为，概念是关联我们和我们所谈及的外部世界对象之间的中介。 在这个意 义上，分析法律的概念就等同于分析法律本身。”

这样的论述中得到妥当处理的？这段话既误读了哈特也误读了拉兹，也掩盖了拉兹与哈特的学术传承上的断裂的真实情况。“分析法律的概念就等同于分析法律本身”最多只适用于哈特，而不适用于拉兹，但被用来说是哈特、拉兹等实证主义者一脉相承的理论观念。

如果哈特所发展的法理学的理论框架只是通过概念阐明或者说分析来呈现所研究对象的要素和结构而不把对象假定和收拢到一个实体，如何面临框架和目的的矛盾？即使拉兹们⁴面临矛盾，那么是不是要把他们和哈特区分开来，看看哈特是不是面临这种矛盾？更不用说还要考虑德沃金的工作，没有人可以把他的工作排除于当代一般法理学的范围之外。

六

让我们简单总结如下，赵文：

1. 对概念分析缺乏足够真实、细致和深刻的理解，以匹配它所讨论的议题；
2. 没有注意到哈特和拉兹学术传承上的断裂，而是大而化之为一脉相承；
3. 对概念分析和形而上学的联系和区别缺乏必要的意识；
4. 把似是而非、含糊其辞、张冠李戴的哈特或拉兹们的观点、立场一股脑儿塞进一个学术脉络之中，虚构了一个“当代一般法理学理论框架”。

特别地，我们可以问赵博士，“将有关法律现象的研究转变为对法律概念的分析”在哲学上到底能不能讲得通？法律概念分析为什么是对法律现象研究的转换？就算概念分析等于是探究事物性质，那么怎么就是对现象研究的转换？

最后，作为对一篇文章的评论，我应当提到赵文的其余部分。但是我认为没有必要了。问题并非赵文的起点是否成立，而在于是否有有效。不幸的是，大而化之的学术史勾勒没有超越国内外二道贩子的工作范围。这主要归因于对所要探讨的问题缺乏细致和真实的了解⁵。比如，蒯因的自然主义要点是不是如赵文所说的那样？当然不是。问题在于，赵博士是通过莱特这个蒯因的二道贩子来理解蒯因的，但当用到自己的论文当中，好像这是他自己直接通过蒯因了解了自然主义一样。宝贵的求真机会就在这样的冒失、疏忽、误读之中被错失了。

不妨概念阐明或者说分析多说一些。至关重要的是认识到，语言的对象化不意味着哲学的对象化。这是康德以来的哲学、现象学、语言哲学、心灵哲学、自然主义最重要的教训之一。在实践当中，当我们说，“这是法律对我们的要求”，主词的使用使我们误以为真有法律那个独立实体对我们提出要求。实际的情况是，我们在某种带有特定观念和行动的实践中提出了这个陈述。我们以事实来探求规范，以特定的社会事实来探求法律规范。法律正是我们自己识别实践中展现的，而不是从“就在那儿”的独立位置向我们提出要求的。法律是什么？它恰恰展现在概念阐明所揭示的我们位于其中的带有一定结构的实践当中。我们以特定事实探究规范，这就是我们的法律概念的结构。

这种工作没有必要非得是对象化的，尽管表述和思想上必须得对象化才方便。对象化的哲学往往被语言上的对象化假象所迷惑，把所谓权利、法律、道德、正义等作为独立于心灵的既定存在的实体来考察，追问它们与其他实体的关系或者它们自身有什么属性或性质(如果属性或性质归根结底不是实体的话)。非对象化的哲学只承认心灵、观念和行动这些对象，通过研究这些对象的组合、结构和运行来研究有一定模式的现象。没有任何对象最后有必要被收拢为一种实体，独立于心灵或观念。恰恰相反，这些对象包含着心灵、观念或行动，观察和思考它们的人(也就是带着心灵、观念展开行动过的能动者)位于其中。有关概念分析、非对象化的哲学、法律的概念的问题，我将另文探讨。

这篇文章主要探讨法律体系的逻辑构成，提出了一个理想法律体系的模型，并尝试解释现实法律体系如何在这个模型中得到理解。

法律体系的逻辑构成

为了理解法律体系，首先要理解法律。最初的故事是，人们对是规范有客观需要的。因为人们对于重大事务有好的做法和坏的做法的区分。好的做法自然成为行为的标准。对标准的要求变成规范。但是规范是非物理性的对象。法律是一种通过物理性的事实探求非物理性的规范的实践活动。人们通过特定社会事实来识别或确定社会规范。以这样的方式探求规范的社会实践，就被称为法律实践。以这样的方式获得的社会规范就被称为法律规范。

与之相对照，以理智或良心直接把握规范的做法是道德实践，以理智或良心直接把握的规范是道德规范。法律规范和道德规范是从最初的故事出发经不同路径得到的结果，最终都要回归最初的故事：将得到的规范(无论是法律规范还是道德规范，无论它们的内容相同或不尽相同)指引重大事务。

法律实践的基本运作是以识别法律规范为核心的：一般的情况是，对于一种重大事务，比如如何处理犯罪与刑罚，需要一系列的规范来指引，人们的做法是通过特定的社会事实(比如，统治者的意愿或言语行为)来识别这一组规范，这样才有了我们实际上已经正确识别的刑法；在个别情况下，当任何一项规范被提议是他们社会的法律规范时，人们也是通过特定的社会事实来决定，它是不是其社会的法律规范。

这种社会事实被称为判准性事实。判准性事实由各种社会规则形成和维持。社会规则是这样的规范，特定的一群人有某种行为模式的行为聚合，同时大多数人对该行为模式持接受的规范性态度，认为他们应当依据这种行为模式来行动。社会规则是一种事实性规范，相比规范性陈述表达的观念性规范，必须同时有行为事实和规范性观念。

在有的社会，识别法律的判准性事实是被称之为立法活动的社会事实，在有的社会，则是被称之为司法活动的社会事实。是立法活动还是司法活动，取决于人们的法律概念是立法中心主义的还是司法中心主义的。

判准性事实以社会中某些人的社会规则的形式存在。这些人就是官员。官员为维持他们的社会活动，需要通过更细致的社会事实来识别规则。这就决定了判准性社会事实内部也会有许多观念性的规范，而且这种规范是具有等级的。当然，终极的判准性事实本身只能是社会规则。

我们可以看到，如此运作的法律实践，必定会首先包含两大层次的法律规范，它们都是观念性规范：一类是臣民通过官员的判准性事实识别出的法律规范，一类是官员的判准性事实内部识别的法律规范。

如果这些观念性规范构成一个体系的话，加上事实性的规范——承认规则，就会具有一种双重异质结构：底部是观念性的规范，顶部是作为事实性规范的承认规则。

另一方面，法律实践的最终目的是为了寻求对重要事务的普遍指引。人们通过社会事实识别的普遍指引，是法律中的主要规范，而用于维持判准性事实的规范，则是次要规范，是辅助性的(这一说法丝毫没有暗示它并不重要)。次要规范有大量的观念性规范，也有大量的事实性规范，其中终极的次要规范，承认规则，必须始终是事实性规范。

主要规范是面向行为的规范，次要规范是面向规范的规范。所谓面向规范的规范，说的是，尽管在实践领域任何规范都是行为规范，但从它们在法律实践的目的以及法律体系内部的功能上看，次要规范的引入是为了帮助实现主要规范。次要规范不仅管理主要规范，还管理属于次要规范的规范，除了终极规范——承认规则。从逻辑上看，主要规范还可以被称为初级规范或一阶规范，而次要规范还可以被称为次要规范或二阶规范。

可以看到，一个社会的法律体系，(1)包含两种范畴的法律，以规范性陈述表达的观念性的规范(法律规范)，以及作为终极规范的事实性的规范(承认规则)；(2)包含两种功能的法律，人们要寻求且通过社会事实获得的面向行为的规范(主要规范)，以及为了维持用于获得主要规范的社会事实而必须要有的面向规范的规范(次要规范)。主要规范是对臣民提出的要求，次要规范是对官员提出的要求。它们根本上都是行为规范，但因为功能上的区分，而被分别称为面向行为的规范和面向规范的规范。

识别规范仅仅是法律实践的一部分，适用规范是另一重要部分。为了使法律规范被恰当地适用，也必须要有一定的法律规范，这些法律规范当然也都是判准性事实识别的。这里所说的适用规范主要是针对主要规范的。主要规范被社会中的大部人识别。然而，人的有限的实践理性和不完美的生活环境决定了，法律规范被识别却未必会被遵守。人们出于各种理由或原因而违反法律规范。因此，在主要规范和前述次要规范之外，必须要有一种规范，用于回应任何触犯这些规范的人，我们称之为制裁性规范。制裁性规范从功能上讲，也是次要规范。

最后，所有次要规范的识别和适用都需要官员实施的，而官员的身份、程序、权限必须要予以授权，因此还必须要有授权性规范。授权性规范也是次要规范，并且也需要判准性规范来识别。

这样，法律体系的运作就有以下规范：

• 主要规范，通过判准性事实识别的法律规范，是法律实践的本来目的所在。面向臣民，面向行为，一阶的规范，其存在论身份为观念，是观念性规范。¹

• 次要规范，为了识别、适用规范而引入的其他规范，面向官员，面向规范，二阶的规范，其存在方式既有观念也有事实，是观念性规范和事实性规范的混合，包括：

  • 判准性规范，为了维持判准性事实的存在而引入的规范，大多数判准性规范都是观念性规范。

  • 制裁性规范，为了回应对任何法律规范的违背而必须引入的规范，全部是观念性规范。

• 授予性规范，为了维持判准性规范和制裁性规范而必须引入，主要是观念性规范。

• 终极判准性规范，用于识别除自身以外的所有法律规范的规范，即承认规则，只以社会规则的方式存在。

判准性事实

这个理想法律体系模型所依赖的法律概念对于一些人有些怪异。根据上述法律概念，似乎法律是人们主动识别而不是被动施加的。然而在现实中，我们认为法律是被动施加的，没有通过社会事实探求规范的理智活动。规范是规范，法律规范是法律规范，法律规范似乎自成一类，而我们（真实）的法律概念直接发挥作用，帮助我们识别法律规范这类规范。但是根据我们所描述的法律概念，特定社会事实是被我们选中来识别规范的，并把以这种方式识别的规范称为法律规范。

这是怎么回事呢？识别规范是自由的，但识别法律规范却是不自由的。原因就在于，我们所描述的理想法律概念是一种纯粹外部视角下的描述性概念，将法律实践涉及的心理现象和社会现象视为有规律的宇宙现象来观察和分析，它的出发点和落脚点都是规范，而不是法律规范。但是，如果从出生就在一个已有法律的社会中具体的人的内部角度看，他对自己的心理现象和群体的社会现象一无所知(或者说，日用而不知)，从内部视角看，法律是社会中的一些人对另一些人(可能包括他们自己)施加的，而不是他自己或其他人可自由识别的，法律规范既是出发点也是落脚点，只不过需要将其与其他规范如道德规范相对照。

我们的理想刻画和现实运作是兼容的。一方面，从内部视角看，社会中发生了某些社会事实。首先是暴力垄断事实。一方面，当一个社会中的某个集团垄断了暴力，人们就倾向于臣服于它。统治和被统治的政治关系就形成了。社会分化出统治集团和被统治集团。另一方面，统治集团也自然主动向被统治集团施加规范。这种规范就是奥斯丁所说的以制裁为威胁的命令。人们直接面对的是法律规范。

另一方面，从外部视角看，暴力垄断事实作为一种社会事实类型，使得人们通过事实探求规范的大规模社会实践启动了。实践理性使人们将这种社会事实作为识别社会规范的中介。无论对于这个事情的原因和理由有何评价，都是一个事实。这样做是有理由的，比如经验主义的理由：(1)人们确实发现，在社会的任何时期和任何时期的社会，垄断暴力的主权者所施加的规范，是最能够拓展到社会的；(2)前述事实暗示，主权者所施加的规范可能是最接近真正规范(上帝法)的。斯宾诺莎说，上帝的威力(might)就是其权力(right)。力量暗示了美德。垄断暴力是最有力量的直接表现，也是最有美德的间接证据。²

人们的实践理性倾向于认为，一个大规模、持续、繁荣的秩序，相比一个小规模、短暂、衰败的秩序，更有可能蕴含真正的规范。尽管这一推理可能在休谟看来是独断的，但在奥斯丁看来，无论如何这是一个事实。这个事实是不是应当发生，为什么发生，是独立的问题。这些从外部视角看所发生的理智活动，可能并未被人们所明确意识到。我们描述的理想法律概念暗中发挥作用。在这个法律概念里，重要的不是法律规范，而是规范，正是通过事实探求规范得以产生法律规范。而在人们现实的法律概念里，人们是依照这个概念来直接识别法律规范的。我把理想的法律概念和现实的法律概念分别称为无意识的法律概念和有意识的法律概念，前者展现了从社会事实到社会规范的推理过程（这种社会事实是社会规范的指示物），后者则直接将推理结果用于识别社会规范（这是社会规范），同其他任何人类的概念一样，它们是同一个东西的不同面向。

当回到内部视角，法律绝对是被施加的。统治集团为了维持自身的运转，会首先确立授权性规范。授权性规范决定了官员的身份、资格、程序和权限。各种较低层级的法律规范会被创制。从内部视角看，法律规范是被生产出来的，当然也需要被识别。(当然这种被动识别不是我们的法律故事中的那种从外部视角看来的主动识别。)从内部视角来说，法律规范的生产和识别都需要一定的判准：下级规范依据上级规范产生或确认身份。因此，授权性规范会充当判准性规范的角色。

但是无论从内部还是外部看，对法律规范的识别过程并未终结。除了暴力垄断事实，还需要效力符合事实：被生产出的各类规范，能够普遍创造出对应的社会现实。这就将人们的眼光从立法活动事实转向司法活动事实。若通过立法活动事实检验的规范没有通过司法活动事实的检验，也就是说成文法没有得到法院的普遍执行，也会被最终识别为非法律规范。所谓被法院普遍执行，指的是成文法普遍能够成为诉讼裁判根据，对它们的违背能够普遍得到制裁性规范的回应。实践中，若法院依法受理和裁判，但却普遍不能执行，也就是说，制裁性规范没有被执行，就要从统治集团内部寻找原因。可能是授权性规范维持的社会实践崩溃了，也可能是整个统治集团建立的暴力垄断事实崩溃了。

可见，法律体系的运行，至少包含两个环节，一个是生产环节，一个是识别环节。若暴力垄断事实确立，则生产环节就会启动。人们的实践理性有初步的理由期待和认为由此生产的规范是真正的规范。但这种判断只是一种倾向。若在识别环节中发现它们普遍没有实效，就会最终将其识别为非真正规范。

当然根本上，经过生产环节和识别环节的规范，并不真正被视为真正规范，而是被有理由视为真正规范的一个趋近版本，而它就被称为法律规范。法律体系越是大规模、持续和繁荣，人们就会越肯定其中的法律规范是真正的规范。从内部视角看，人们一直打交道的是法律规范；从外部视角看，人们一直打交道的是规范。

总之，决定法律体系的判准性事实包含两个基本事实，并分别对应两个规范处理过程：暴力垄断事实(生产过程)和效力符合事实(识别过程)。当我们的有意识的法律概念从内部发挥作用，法律规范不但是被施加的，还最终是被我们识别的。任何规范是不是法律规范，最终并不由暴力集团说了算，而是由我们说了算。这是一个内部逐渐收敛和经历动态检验的过程。由此，我们从内部视角再次回到外部视角。

当视角从内部转向外部，就回到了故事的起点，在那里，人们关注的是规范而不是法律规范。被生产出的法律规范要接受动态的经验主义检验，以确定它们是不是真正的规范。

最终我们的故事是，人们通过事实探究规范是一种心理事实，这种心理事实成为人的法律概念，带着这种概念的人的聚合形成了法律实践，即以特定社会事实来探求规范。“特定社会事实”意味着不是所有类型的社会事实都会被人们用于探求规范。暴力垄断事实就是人们从实践理性上会认可的事实类型。另一方面，形成暴力垄断事实的集团也有意将其道德理想拓展到社会（没有哪个暴力垄断集团是没有道德理想的，否则它们甚至不会形成，越是大规模的暴力垄断集团，其道德理想越是强烈，不要对暴力垄断集团有天然的敌意，形成暴力垄断集团是很费劲的，甚至需要牺牲生命，没有强烈的道德理想，不可能形成）。双方意向的接触达成了最初的一致：法律实践被启动。当然，正如我们之前所指出的那样，当法律启动，判准形式还需要更多的事实类型(效力符合事实)，才能让人们逐步动态加强或削弱对该暴力垄断集团所检查的道德理想是否真的趋近真正的规范的信心(道德符合事实)。这一切都完全是基于认知策略的实践哲学叙事。

宪法

启动法律体系的暴力垄断事实是独立于法律体系的。它可以被看作一个集团内部的政治道德实践。在其内部可能也会出现分层(例如更小的统治内核)而形成法律体系，向外也可能出现更大范围内的分层。我们的模型不只是对现代社会的特别解释，而是着眼于历史上的所有社会的普遍解释。宪法在这个模型中的位置是什么就成了一个特别需要解释的问题。

在古代社会，没有明确的宪政概念，照样有法律体系。在现代社会，似乎没有宪法的法律体系是难以想象的。正是宪法构成了法律体系生产环节的起点。宪法至少在理论上先于所有其他法律，是其他一切法律的根据。一切基本法律都宣称，“依据宪法，制定本法”。宪法授权了国家机关的权力、资格、权限、程序。

事实上，在古代社会，依然有模糊的宪政观念。宪政观念指的是，有关最高权力的确立、维持、移转和捍卫，在统治集团内部必须要有一定的规范。事实上，任何的统治集团内部必须为维持暴力垄断事实而分化出某些规范，比如最高领袖的产生和继承就是典型的宪政问题。此外，统治集团还需要向全社会声称其统治的正当性、目标和方法以及对统治威胁的回应。统治集团内部还可能充满纷争和妥协，需要权力和利益的分配。

这些宪政规范或者是政治道德(比如古代中国的储君制度，几乎每个朝代有以习惯的方式慢慢确立、维持和变更)，或者是散落在今天看来普通法律部门之中(如“十恶”规定位于刑法典之中)。古代中国虽然有科举制(这一制度涉及如何维持统治集团从而如何维持判准性事实的根本问题)，但没有任何成文法将此制度固定下来。科举考试的举办端赖统治集团的决定。古代中国大量关于行政区划、官制、税制、徭役的决定都带有任意性，但又不能说毫无章法。最重要的是，古代统治集团内部最高领导权资格的继承充满赤裸裸的血腥权斗，根本在法律控制的范围之外。尽管如此，一整套的政治道德、习惯和历史做法都约束着人们的行为。

古代的统治集团要维持暴力垄断事实，必须要有的一系列宪政制度，用于实现三个目标：盟誓、授权和承诺。盟誓，主要为了协调统治集团内部各种势力的权力合作和利益分配；授权，主要为了达成对各种职位和资格的约定；承诺，主要为了向被统治者宣布统治目标和统治方法。

只不过到了现代，随着民主、宪政和法治观念的普及，宪政制度必须更多地公开宣示。可以说，宪法的实质是用于形成和维持判准性事实的授权性规范被公开宣布的部分。至于公开宣示多少部分，取决于许多具体因素。但是无论如何，公开宣布的宪法和不公开的授权性规范实际上是连成一片的，并且由于暴力垄断事实是相对于法律体系独立的，不可能公开宣布所有的授权性规范。公开宣布意味着要做好成为法律体系的一部分的准备，但并不是每个法律体系都能实际使宪法完全成为法律体系的一部分。

现代社会出于不尽相同的理由制定宪法(公开宣布其部分授权性规范)：³

1. 出于民主的王牌政治原则，任何统治集团都必须制定宪法来宣称其统治得自于全民的授权(或者在有的社会，得自神的授权)。

2. 出于法治的政治原则，任何统治集团都必须要制定宪法来承诺其统治将会依照正当的目标和事先的约定。

3. 出于宪政的政治原则，统治集团内部的合作、授权以及对社会的承诺，必须被公开宣布。

然而，无论如何，大量的授权性规范继续保留在统治集团内部的政治道德实践之中，不受法律的控制。让我们通过宪法的可诉性问题来探究这个问题。

为什么只有部分社会的宪法有可诉性？首先，无论有无可诉性，宪法的首要功能是形成和维持判准性事实，充当判准性规范。若宪法有可诉性，则统治集团需要面对自己制裁自己的问题，可是在它之外没有暴力垄断集团（试想这里可能存在的无限后退问题）。这就必要让部分判准性规范继续游离于宪法之外，以维持统治集团相对于法律体系的独立性，最终确保法律体系的有效运作。

让宪法具有可诉性对于统治集团来说，既不必如此，亦很难实现。多党民主制一定程度上缓解了问题。轮番执政的政党可能会毫不客气地依法惩办上一任政府的官员。多党民主制实现了统治集团内部的资格的轮换，缓解了自己制裁自己的难题。但是，仍有大量的宪法外的判准性规范存在，作为政治潜规则，维持多党派之间政治道德共识（历来充斥着到底谁在统治美国的争论或疑惑）。当这些政治道德共识崩溃(如果近期的美国呈现的某些迹象)或缺失(如韩国自建国以来的宪政表现)，我们可能看到轮番执政的政党无节制地依法惩办上一任政府的官员。尽管审判和定罪法律上可能毫无疑问。但在人们看来，与其说这些人的遭遇是被法律制裁，不如说是被政敌击败。拜登政府对前总统特朗普定罪的史无前例的做法；现任韩国政府几无例外敌惩办上任总统，让人们怀疑韩国总统们并不属于暴力垄断集团内部(韩国的主权情况确实可疑⁴)。

那些宪法没有可诉性的社会也有自己的特殊情况：

1. 一党专政很难让宪法是可诉的，因为会非常不利于政权的稳固；
2. 没有可诉性，宪法的生产功能仍然基本不受损，只是有部分规范因其所生产的规范也由于不具有可诉性而最终会被识别为非法律规范；
3. 有的社会赖以为基础的政治原则不完全是或完全不是民主宪政法治，但当它们作为政治原则的王牌支配世界的政治意识形态时，又不得不声称其最高政治原则也是它们，因而必须也制定宪法；
4. 这些宪法的实质是和前宪政时代的判准性规范一样的，差别仅在于某些部分被宣示为宪法了；
5. 这种社会的暴力垄断集团的力量更为绝对，使得判准性事实可以完全独立于法律体系(当你考虑到暴力垄断集团的独立性时，你会同意这一点，暴力垄断集团完全可以通用不公开宣示任何授权性规范生产规范，如同古代某些社会所做的那样)；
6. 为维持这种独立性以及修复公开宣示部分授权性规范造成的现实扭曲，这种社会的统治集团必须分化出比具有可诉性宪法社会更复杂和精致的独立于法律体系之外的规范体系(政治理想、政治理论、纪律、组织)，以维持判准性事实，包括暴力垄断事实、实效符合事实，最终达成道德符合事实。

刑法

刑法一般不直接包含义务性规范，而主要是以制裁性规范的形式组织的。“若违背对方意愿强行与之发生性关系，则应当判处其 20 年以下监禁”（a 规范）是典型的刑法规范。刑法中几乎不会有这样的规范：“若要与对方发生性关系，则不得违背对方意愿。”（b 规范）这是一个典型的义务性规范，是对臣民提出的要求，并且单独来看，不涉及若违背则应当如何回应的问题。与之相对照，前述典型之制裁性规范，是对官员提出的要求，它告诉官员对某种情况应当如何回应。

尽管如此，从法律实践的最初故事来看，如果任何制裁性规范不是对违背某种义务性规范的回应，也不是对违背任何次要规范的回应，则它就失去意义。把任何人送入监狱从来不是目的，何况这还要花费巨大的社会成本。

必须认为 a 规范逻辑上蕴含 b 规范，a 规范的意义才能理解。这样，像 a 这样的规范就被我们称之为独立面对重大事务的规范，像民法等其他部门法那样，它是“独立行动”的。

另一方面，制裁性规范不但回应人们对作为主要规范的义务性规范的触犯，而且回应人们对作为次要规范的授权性规范或其他制裁性规范的触犯。除了独立行动，刑法还与其他部门法“联合行动”，作为其他法律部门的后盾。

比如民法，它主要是义务性规范。民法一般不包括制裁性规范。这与刑法的组织方式正好相反。对刑法的组织方式的理解是，从强制性规范之中推出义务性规范。对民法的组织方式的理解是，从民法与刑法的“联合行动”的关系中找到制裁性规范。

以下是一个示例。在最简单的民间借贷案件中，甲欠乙债务，逾期不还；乙将甲告到法院；法院判决甲在规定日期内履行对乙的债务；甲拒不履行；乙申请强制执行；甲如果抗拒执行，甚至伤害执行公务人员。行政机关对甲妨碍公务予以行政处罚。司法机关对甲伤害执行公务人员实施刑罚。

在这个过程中，分别涉及以下部门法和规范类型：

• 甲欠乙债。民法。义务性规范。

• 乙将甲告到法院。程序法。授权性规范。

• 对甲强制执行。程序法。授权性规范。

• 甲抗拒执行。行政法及行政程序法。授权性规范。

• 甲伤害执行公务人员。刑法。制裁性规范。

这个简单示例可见民法必须与刑法联合行动才能确保运行。没有任何部门法不需要与刑法联合行动，除了刑法自己可以独立行动。在上述环节中，可能当乙将甲告到法院之后，法院做了枉法裁判，那么在这个环节，刑法直接与程序法联合行动。刑法作为最重要的制裁性规范，向上向下同时回应对主要规范和任何除终极判准性规范之外的次要规范的违背。

这样看，似乎刑法有必要充当任何部门法的后置法，与它们联合行动。那么，刑法是宪法的后置法吗？如果是，那么如何解释宪法的“根本大法”地位？

在现实法律体系的运行逻辑中，宪法规定了最高权力的授权。从上向下来看，其他任何法律规范依据宪法产生。从下往上看，其他任何法律规范可以将效力链条追溯到宪法。宪法充当其他任何法律规范的效力判准，是典型的判准性规范。

承认作为授权性规范的宪法同时是判准性规范，是从内部视角得出的结论。法律是从授权性规范的运行之中独立产生的。国会依照宪法制定了某部法案，这足以被视为产生了一部法律。但是法律体系的运行环节不但有规范的生产，还有是规范的识别。授权性规范的运作不构成决定法律规范的社会事实的全部。国会生产了法案，被宣布为“法律”，但对其触犯不能得到制裁性规范回应，则其就不是真正的法律。生产仍需要被进一步识别。

授权性规范的最主要功能是形成和维持部分判准性事实，它独立完成生产环节。但规范还需要在司法活动的事实之中经历识别环节。法律体系的决定性运行逻辑是识别性的。无论是从法律体系外部还是从法律体系内部看，都是这样的。

这样看来，必须制裁性规范与判准性规范的联合来识别法律体系中的任何其他法律规范。若声称的授权性规范所产生的规范不被最终识别为法律规范，则授权性规范本身会被剥夺法律地位。

让我们设想，在一个法律体系中，大部分判准性规范为宪法和立法法之类的部门法所占据，但终极性判准性规范是法官（特别是最高法院的法官）的社会规则。如果判准性规范不具有可诉性，刑法无法成为这些规范的后置法。如果它们具有可诉性，则刑法可以成为成为法律体系之中除终极判准性规范之外的所有规范的后置法。

在理想法律体系之中，刑法的位置提示了终极判准性规范所在位置，它们往往相互依靠。其典型的运行逻辑可能是这样的：

• 若有任意主要规范或其他次要规范被触犯，则官员1应当发起制裁(制裁性规范1)；

• 若官员1不发起制裁，则官员2应当对官员1发起制裁(制裁性规范2)；

• 以此类推，直到最终制裁性规范；

• 若位于最终制裁性规范之后的官员实际发起制裁，则最终制裁性规范是法律规范；

• 否则，最终制裁性规范不是法律规范；

• 确定最终制裁性规范不是法律规范是由于如下事实：法官有可能拒绝受理以最终执裁性规范发起的诉讼，或者虽受理但不能依法裁判，或者依法裁判但不能依法执行（甚至完全不执行）；

• 在确定最终制裁性规范不是法律规范时，情况则相反；

• 这些法官处于最终制裁性规范之后，他们以自己的实际行动决定了最终制裁性规范是不是法律规范，若他们依法裁判且能够依法执行。

• 但这些法官之后并不是真正位于最终制裁性规范之后的人，若他们依法裁判且能够依法执行。

谁是站在最终制裁性规范之后的“最后之人”呢？暴力垄断集团。这里的关键是要认识到，暴力垄断集团对最终制裁性规范实际回应或实际不回应是一个事实。这个事实是法律体系产生和维系的原因，不受法律控制。至于这个事实的原因，不是法律的问题，而是政治的问题，是暴力垄断集团内部的维持的问题。

在“最后的制裁性规范→法官的承认规则→“最后之人”的制裁行动”的结构之中，法官的承认规则是对法律体系边界的合理规定。“最后之人”的背后再也没有作为法律规范的制裁性规范、法官或任何其他法律的东西组成的双重异质结构了。法律的故事在法官这里就终了。回应法官的最终法律故事的“最后之人”的故事并不是法律的故事。

最后的制裁性规范会是对最初的什么规范的触犯的回应。若它不能被“最后之人”回应，则最初的规范也就不是法律规范。这是生产环节要接受识别环节最终检验必然结果。最初规范的生产可以最终追溯至的宪法，就要因此部分或全部被同时识别为非法律规范。

这些推理帮助我们重新思考法律体系边界确定的问题：

1. 刑法的位置大致划定了法律体系的边界；

2. 从这个角度看，如果宪法要在法律体系的边界以内，就必须位于刑法的前面；

3. 如果有法律体系的宪法或其他宪法性法律位于刑法之后，那么它就可能不是法律；

4. 制裁性规范被我们再次确认为法律体系的根本构成性要素，而且是理解法律体系的边界的关键所在。

初步的结论是，任何不能与刑法联合行动的规范都不是法律规范，而是“最后之人”的政治道德。无论如何，刑法不是终极判准性规范(承认规则)后置法。终极判准性规范是某些官员的社会实践，位于法律体系的世界的最边缘，以事实的方式决定任何其他法律规范类型，包括刑法这一制裁性规范。

一个有点吊诡的问题是，说承认规则是法律体系的终极规则，给人的印象好像法官可以决定什么是法律什么不是法律。但我们看到的表面事实却是，法官被动地适用立法机关生产的规范，不可能根据自己的意愿剥夺任何这些规范的法律地位。那么承认规则在何种意义上是终极规则？在你从一个旁观者的角度，总是看到的事实的意义上：一个规范，其被立法机关宣布为法律，但事实上具有或不具有可诉性。它不具有可诉性的事实是有原因的，但这个原因不受法官的控制。这个原因主要是最后之人。但无论如何，事实决定了一项规范的最终身份，是或不是法律规范。

制裁性规范和义务性规范

在所有的法律部门之中，刑法是调动调动国家的常规暴力机构(警察)的最终规范。失去刑法，所有的任何其他法律部门的规范就会失去基础，无法发挥法律功能，沦为道德规范。当国家以宪法调动超常规暴力机构(比如军队)，则事情往往超出了法律的范围，法律体系自身面临危机，宪政面临危机，国家面临危机，革命或外敌入侵将致力于摧毁识别法律规范的判准性事实。

正因为考虑到制裁性规范在法律体系中的构成性地位，凯尔森将制裁性规范视为法律体系的主要规范，而把义务性规范视为法律体系的次要规范，并且得出“法律规范是能够触发官方制裁的规范”的法律概念。在凯尔森看来，当拿掉制裁性规范，则义务性规范和其他所有规范类型都将沦为道德规范。从构成性的角度看，制裁性规范是法律体系的本质性要素。

由于把制裁性规范视为法律体系的本质性要素，也就把法律规范的本质视为对官员而不是对臣民提出的要求。因此凯尔森说，臣民甚至根本无所谓是否违法，只有官员可能违法。“若违反他人意愿与之发生性关系，则应当处死”这个制裁性规范是为官员发起制裁设定的条件。若官员应当制裁但没有制裁，则新的制裁性规范会规定其他官员对该官员的制裁，以此类推。臣民可以从这个制裁性规范中推导出自己的义务性规范，但法律体系本质上并不以义务性规范为构成性要素。

我们一直在讲述的，从对规范的需要的最初故事开始，到法律实践是如何被人们引入的中间故事，以及通过法律的方式识别的规范最后回应最初的需要的最终故事，表明，义务性规范是法律体系的主要规范，制裁性规范和其他任何规范都是次要规范，这是为法律体系的目的所决定的。法律体系的建立的目的是为了识别和执行对于重大社会事务应当遵循的社会规范。这些规范就是义务性规范。而为了做到这一点，法律体系被建立起来，制裁性规范、授权性规范、判准性规范都被引入。但这些规范都是次要规范，它们从目的上讲，是因为义务性规范而存在的，是辅助义务性规范实现的。无论它们在法律体系内部发挥着多么重要的作用，它们从目的上说，也是次要性的。

所以，我们认为义务性规范是法律体系的主要规范，制裁性规范和其他任何规范是次要规范，是辅助性的。我们和凯尔森各自有其道理：凯尔森从构成性的角度将制裁性规范视为本质性的部分，我们从目的性的角度将义务性规范视为本质性部分(这与哈特保持一致，尽管具体的理由不那么一致，我们仍然抱有哈特不抱有的对法律体系统一化的理想，而哈特认为法律规范是多元的，无需统一化)。

凯尔森的区分的好处在于，更直接地抓住了法律体系的构成性要素，将法律视为对官员而不是对臣民的要求的观点，简化了人们的法律观念，具有理论简洁的优点；但是，它忽略了目的性的角度，无法解释民法的独立地位，必须将民法甚至任何法律部门都在逻辑上重构为刑法的逻辑前件，才能得到解释，这与人们的法律直觉不相契合(尽管一个是表面观念，一个是蕴含观念，哲学上并不矛盾)。

我们的区分则维护了民法的独立法律地位，且说明了如何处理民法缺乏制裁性因素的逻辑问题，并且也不用强行扭曲民法和刑法的现实联系，更加贴合人们的法律直觉以及现实的制度运行逻辑。

法律体系的病理学

法律体系的基本运作是，(1)作为判准性规范的授权性规范生产义务性规范、制裁性规范等其他法律规范；(2)若主要规范或次要规范被触犯，则触发制裁性规范的回应；(3)若制裁性规范不回应，则触发进一步的制裁性规范的回应，以此类推，直至最后的制裁性规范；(4)终极判准性规范会通过“最后之人”的实际执行最后的制裁性规范与否来决定任何在触发制裁链条上的规范是不是法律规范。在这里，“最后之人”之前的法官的承认规则的社会实践构成了法律体系的合理边界。法律体系因此呈现双重异质结构。

这样看来，一个法律体系发生病变，可能有以下症候或原因：

1. 局部性症状，个别主要规范不被制裁性规范回应。表现是，某些主要规范被触犯，却不能将其作为诉讼裁判依据或者可以作为诉讼裁判依据却不会执行。这些规范将在识别环节被确定为非法律规范。

2. 系统性症状，大多数主要规范系统性的不被次要规范回应。表现是多方面的。可能是对授权性规范的触犯普遍得不到制裁性规范的回应。比如对行政法或诉讼法的触犯普遍得不到制裁性规范的回应(官员贪赃枉法或政治背弃)，造成了次要规范层次的瘫痪。

3. 置换性症状，次要规范层次所依赖的暴力垄断集团有可能被新的暴力垄断集团取代，无论是由于内战、政变还是外敌入侵。内战、政变或外敌入侵的实质是以新的暴力垄断集团取代旧的暴力垄断集团，从而置换法律体系的“最后之人”。结果可能是多方面的：（1）有可能只是暴力垄断集团被置换，而次要规范的内容大致不变(只有少数关键改变)，典型的如古代中国的朝代更迭。（2）有可能不但置换了暴力垄断集团，还置换了次要规范层次，典型地如近现代国家的革命。一旦次要规范被置换，主要规范也会被大幅置换。（3）外敌入侵若成功，则也可以发生内战类似的情况，要么只置换了暴力垄断集团，其他完好无损，要么还置换了次要规范层次和主要规范层次。（4）在半殖民地社会中，旧的暴力垄断集团受损，旧的次要规范层次和主要规范层次也会发生些许变化。置换性病变的考察能够告诉我们，改朝换代之际，哪些法律变了，哪些没变，主要规范层经历短暂的次要规范层的脱落之后迅速重新黏连，甚至可以原封不动地被继续执行，但其外围的次要规范层已被完全置换。王朝更迭的原因可能单纯只是因为前朝的法律体系发生了系统性症状，也可能是发生下面要讲的功能适应性症状。

4. 功能适应性症状，主要规范和次要规范都完好运行，但不能适应外部事实的变化。当面临外部入侵，旧的暴力垄断集团迅速失败。这实际上是整个社会的失败，法律体系的失败，包括次要规范的失败，也包括主要规范的失败，并最终是主要规范的失败——对重大社会事务的处理不能适应环境的变化。

5. 判准性事实转移症状，人们选定作为判准性事实的社会事实种类发生变化，比如从暴力垄断事实转向我们可以想象的 AI 规范生成事实，也就是说，人们可能不再关心暴力垄断集团对于重大事务有没有说什么的社会事实，而是关心 AI 对于重大事务有没有说什么的社会事实。那么，暴力垄断事实还是判准性事实的构成性成分吗？这将是一个充满想象的问题。

权利与义务

我们的法律体系模型将主要规范视为义务性规范。为什么不是权利性规范或者义务-权利性规范？哈特特别重视主要规则中为人们提供自由框架的授权性规则(对臣民的授权)，主张法律体系内部的规范是多元的，不应当像有的哲学家(如凯尔森、边沁)那样强行统一化。

强行统一化的一个可能的结果就是，将权利性规范(相当于哈特所说的对臣民的授权性规范)在逻辑上改造为义务性规范的前件的一部分。这很好理解，任何权利都对应着义务。从法律体系的运作看，制裁性规范回应的是对义务性规范而不是权利性规范的触犯。若把权利性规范视为独立的规范类型，则法律体系的运行逻辑就难以理解，它意味着有一些法律规范不依赖制裁性规范。事实上，用不着在这个问题上花费太多口舌就知道，这是不可能的，也是能够理解的。

但是，将权利性规范在逻辑上改造为义务性规范的前件的一部分，并表明义务性规范对权利性规范的辅助性作用，仍不足以打消一些人的顾虑，他们认为法律体系的价值是权利本位的而不是义务本位的，对臣民的授权性规范具有独立价值，强调哪一个是有实质差别的，尽管在逻辑上没有差别。

为什么会这样？因为从内部视角看，法律总是被外部施加的。暴力垄断事实独立于法律体系，暴力垄断集团独立于其他社会成员。其他社会成员对暴力垄断集团的敌意和不信任是自然的。从保全自己的目的出发，权利的概念变得至关重要。在论证法律的正当性时，人们自然要慢慢正确地指出，暴力垄断集团所施加的法律应当着眼于对全社会正当利益的保护。即使不是如此，法律体系最起码的运作要求赋予被统治者一定的权利(比如一事不再罚的权利)。

从被统治者的角度看，统治集团及其施加的法律是一个既定的现实。对统治集团提出权利要求是最自然的想法。而从统治者的角度看，承诺保护权利实现正当利益对于维持统治也是有益的。由此我们可以看到，在法律体系内部，统治者和被统治者实际上都明确宣布、要求和追求正当利益。在这种语境中，双方可能一致同意(尽管未必会履行)，若法律没有正当性，则不应当继续存在。

现在的问题是，这种正当利益叙事如何与我们的法律故事如何匹配？在我们的故事中，人们最重要的实践需要是对履行义务的需要，也就是人们想要知道，对于重大事务，他们应当怎么做才是正确的或善好的。做自己应当做的事情，哪怕这可能不给自己带来好处，这是根本的实践需要。这是一种相当容易理解的实践理性观念。尽管，其中包含了复杂的实践哲学争论，比如善和正当，到底哪个更优先。

我们必须从这些根本性的实践哲学争论中选择一个确定的立场。这不会对相关的争论造成阻碍，因为无论是选择善优先还是选择正当优先，争论都可以持续下去。在法律到底是权利本文还是义务本为的问题上，我们的回答是这样的：

1. 从法律体系的内部视角看，权利本位是合理的和恰当的，义务性规范可以理解为权利性规范的辅助性手段。然后，我们在这个基础上把我们之前提出的法律体系层次链条加上去。相信这不会造成理论和实践上的困难。

2. 从法律体系的外部视角看，义务本位是合理和恰当的。我们预设了一种正当优先于善的实践理性观念，主张寻求做正当的事情而不会做获得好处的事情是人们的根本实践需要。人类的实践追求根本上不是为了获得一系列的好处，而是做自己义不容辞的事情，趋向于正确或正当。

与社会契约论对堪

社会契约论曾经是思考法律本质特别富有启发的学说。它实际上采用了权利本位的立场（这一直是它被欣赏的优点）。这意味着，它竟然是从法律体系的内部视角出发的。然而，我们对社会契约论的理解是，它是以前政治社会和前法律社会为思考起点的！

怎么理解这一点？在社会契约论的叙事当中，在前政治社会(当然也是前法律社会)之中，每个人处于自然状态。自然状态中，每个人都通过理性直接沟通上帝。上帝为人类施加了义务，也为人们赋予了义务，但终究是为人们赋予了权利，让人们获得好处(洛克说，上帝造万物供人们取用)。每个人都可以执行上帝法(自然法)，但这样做会产生很多问题。为了克服这些问题，人们决定建立政治社会，将全部或部分自然权利授权给部分人，通过政治和法律的运作来更好地实现原有的自然权利。

在这个叙事当中，基本的世界事实是：摆在人们面前的是一堆好东西，问题是采取什么方式来尽可能拿到这些好处。不明白的是，是什么让这个故事中的人认为行使上帝赋予的权利而不是上帝赋予的义务更为根本？我倾向于认为，这归根结底是社会契约论者对实践理性缺乏深思熟虑的结果。当然，具体的原因可能是多样的。

1. 社会契约论者表面上以前政治社会/前法律社会为思考起点，实际上所建立的叙事是立足于政治社会和法律社会中的视角。当政治统治和法律体系是既定的事实，免于被恐惧支配的权利成为思考的焦点。反推政治和法律应当如何的动机导致了社会契约论的权利叙事。社会契约论是理论家带着对既定事实的敌意反推到前事实的故事中建立的。这与我们的法律体系内部视角是可以对堪理解的。

2. 社会契约论者着眼于对中世纪神权哲学的义务论的反叛。事实上，义务论在之前的很久一段时间是主流。对世俗政治的支持和对神权政治的反叛，使叙事发生了颠倒。这和从法律体系的内部视角所看到的情况类似，有一些既定存在的东西对人们形成背景性的压迫和敌意。

3. 社会契约论并不是深思熟虑的实践哲学理论，对权利本位和义务本位的思考尚未成熟。

总之，社会契约论所展现的权利本位恰恰要从它实际上立足于政治社会和法律体系内部的既定事实的实际情况理解。一旦将问题拓展到到更深层的实践哲学问题时，到底权利还是义务本位这些问题自然就会出现，并且它们之间的关系未必是不可协调的。

当然，从我们的理论叙事看，社会契约论还有许多矛盾或不可信之处。我们对在先的暴力垄断事实的强调和社会契约论的权利授权叙事很不一样(在那里，暴力垄断事实是法律建立之后形成的)。在这里，我们就不详细的探讨了。

结论

在我们的模型中，从法律概念、法律实践到法律体系都共享社会规则的一个双重异质结构解构。法律概念，通过事实探究规范；法律实践，通过社会中一部分人的特定社会事实来识别社会规范（法律规范）；法律体系，通过判准性事实维持的底盘来识别和实现作为观念的法律规范。社会规则的双重异质结构就是，通过看群体成员普遍做什么的事实问题来设想应当普遍做什么的规范问题。所有这些都有这样一组异质范畴，事实和规范，并且可以这么简单理解，通过事实的规范实践。最终，我们可以将整个法律体系视为一个超大号的社会规则。这深刻揭示了人们规范实践的本质，通过事实趋向规范，与两点传统思想完全不同：事实和规范的二分；规范获取的理智独立性。

这暗示，过去被传统道德哲学所鄙视的“实际是怎样的，更有可能应当是怎样的”的思想更有可能是正确的。我们怀有极为强硬的经验主义、认知主义、历史主义的规范论，超越了两点传统思想：事实和规范的二分；规范获取的理智独立性。若一种规范（以规范性陈述表达的观念）根本无法最终推行，那么人们的经验主义没有别的办法，只能认为由于它失败的事实而认为它的内容不符合真正的规范，而不是抛开规范的现实命运直接以理智顽固捍卫。经验主义的规范论的一个核心要义是，应当的，即为能够的（或者现实的）；而认识规范的过程就因而反推，现实的，即应当的。

这怎么看都有些康德或黑格尔的影子。但我们的方向正好与之相反。在康德和黑格尔那里，规范是被先验规定的，理智可以至少在某些场合以某种程度捕捉它们，用意评估现实的思想和实践，但我们对这种所谓的可以被直接捕捉的规范持有相当强烈的怀疑态度，我们认为这种说法是空洞的，因为根本不可能直接陈述规范的内容，除非在人类的历史过程中，通过经验的方式一点点试探。规范就像宇宙中被暗埋的管道，经验性的发现最终可能让我们看到：我们所应当的，其实早已为现实的。

这篇文章非常粗陋地讨论了一些关于法律原则的问题，为理解法律原则的性质、地位和作用提供一个初步的框架。文章没有对法律原则的来源展开任何讨论，这是一个特别独立和重要的问题。

术语澄清

一个社会的法律是一个具有不同效力等级的法律规范组成的一个逻辑一致的体系，这个体系叫做法律体系。法律体系的基本组成单位是法律规范。法律规范是一个社会的人们将任何规范以特定的社会事实识别的社会规范。在我国，最重要的识别法律规范的社会事实是全国人大及其常委会的立法活动事实。

“法律”有时候被用于指法律这种东西，有时候被用于指一个社会的法律体系，有时候被用于指一项法律规范。

就法律规范(legal norm)而言，它被认为包括法律规则(legal rule)和法律原则(legal principle)。但是，请注意，在许多语境之中，“法律规范”的意思被等同于“法律规则”，因为在许多语境中，“规范”的意思被等同于“规则”。

法律原则发挥作用的例子

第一个案例：里格斯诉帕尔默案（1882年）

罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书中提到的美国的一个真实案件。一个男孩帕尔默杀死了他已经立下遗嘱的祖父，为的是防止其改变注意。帕尔默的姑姑里格斯拒绝了帕尔默继承遗产的请求，认为帕尔默既然杀死了祖父，就没有权利再继承祖父的遗产。

法院面临的情况如下：

• 帕尔默要求执行祖父的遗嘱；

• 这个遗嘱依照明确的有关遗产与继承的法律规则制定，是法律上有效的遗嘱；

• 法律上有效意味着法律应当予以保证执行，这会带给相关人员合理的期待；

• 但是，帕尔默杀死了制定遗嘱的人；

• 法律执行这个遗嘱，与人们的正义原则极端冲突。

法院的选择如下：

• 法院从判例法中找到一条重要的法律原则，“任何人不得从自己的错误中获利”；

• 法院以此法律原则绕开相关的明确的法律规则，直接适用于帕尔默案，拒绝了帕尔默的遗产继承权利。

第二个案例：张学英诉蒋伦芳案(“泸州二奶案”，2001 年)

原告张学英是被告蒋伦芳的丈夫黄永彬的情人。黄永彬生前立下遗嘱，将自己价值 6 万元的财产遗赠给张学英。(张学英不属于法定继承人范围，所以只能通过遗赠的方式而不能通过继承的方式获得黄永彬的遗产。)黄永彬死后，蒋伦芳拒绝张学英依照遗嘱取得黄永彬遗产的请求。张学英遂起诉蒋伦芳。

法院面临的情况如下：

• 张学英要求执行黄永彬的遗嘱；

• 该遗嘱依照继承法的明确法律规则制定，是法律上有效的遗嘱；

• 法律上有效意味着法律应当予以保证执行，这会带给相关人员合理的期待；

• 但是，张学英是黄永彬的情人，黄永彬没有将自己的遗产分配给妻子而是分配给情人；

• 执行这个遗嘱，与人们的正义原则相冲突。

法院的选择如下：

• 法院找到了民法上的一般法《民法通则》中有关公序良俗的法律原则的规定，“民事行为不得违背公序良俗”；

• 法院以此法律原则绕过相关的明确的法律规则，直接适用于案件，拒绝了张学英的请求。

法律原则直接适用于案件事实的逻辑结构

一个法律规则的基本逻辑构成是，“若发生什么情况，则应当发生什么情况”。这由一个条件句表达，可以用形式化的语言写作 $R(p \to q)$ 。

法律规则的前件或后件可能包括一个或多个法律概念。以其中一个法律概念为例，记作 $A(x)$ 。任何概念都有诸多实例，可以记作{ $a_1$ , $a_2$ , … $a_n$ }。

当法院面临一个案件，它需要判定这个案件事实， $a_i$ 是否属于 $A(x)$ 的一个实例，如果是，则它适用于包含这个概念的法律规则 $R$，否则不适用。

此案涉及的一个相关的法律规则 $R$ 应当是，“若遗嘱是有效的，则应当执行”。

其中涉及的一个法律概念 $A(x)$ 是“有效的遗嘱”。

现在法院面临的一个案件事实 $a_i$ 是，黄永彬的遗嘱是有效的遗嘱。 $a_i$ 属于 $A(x)$。

也就是说，既然黄永彬的遗嘱是有效的遗嘱，那么就应当按照相关的法律规则执行。

但是，当适用法律规则可能与某些法律原则发生严重冲突时，法律原则就会登场，并可能绕开法律规则，直接适用于案件事实。

法律原则也是条件句所表达的，记作 $P( a \to b)$ ，其中的前件或后件也可能包含了一个或多个法律概念，记作 $F(x)$ 。

当前这个案件事实涉及的法律原则应当是，“若民事行为违背公序良俗，则应当无效(不予执行)”。

此案中，原则 $P$ 绕开了规则 $R$ ，直接适用于 $a_i$ ，从而被判定为无效，不予执行。

为什么法律原则会直接适用于案件事实

法律原则往往是法律所要实现的重要价值的体现，是法律的总体性的指引性标准，其价值位阶高于法律规则。许多法律部门都在其内容中明文规定了法律原则，违背法律原则的行为可能无效，即使严格遵循了法律规则。例如，民法规定，民事行为不得违背公序良俗。刑法规定，刑法的目标是打击犯罪和保护人权。

若将一个案件事实适用于相关的法律规则，与某些个法律原则冲突，法律原则就可能绕开法律规则，直接适用于案件事实。这是法律原则在案件处理之中发挥作用的最强烈的形式。

法律原则影响案件的几种情形

第一种，法律规则直接适用，法律原则没有登场。当案件事实适用于法律规则没有违背法律原则，则按照法律规则执行。通常看不到法律原则的出场。但是，要明白的一点是，法律原则是为法律规则提供原理性和或价值性支持的标准。一个原则可能同时支持多个规则，而其他原则可能同时也支持这些规则中的一个或多个。法律原则看似没有出场，实则暗中发挥了作用。

第二种，法律规则被调整适用，法律原则没有登场。当案件事实能够同时适用于多个法律规则，并且这些规则之间的内容有所冲突时，法律原则会影响最终适用于哪个法律规则。法律原则调整法律规则的适用。在这种情形中，可能只涉及一个法律原则；也可能涉及不同的法律原则的衡量和竞争，最终某个原则胜出，决定了最终适用的法律规则。在这种情形中，法律原则仍然可能没有登场的(表现为，没有出现在判决书中)，而是暗中发挥作用(表现为，在法官的推理和权衡之中发挥作用)。

第三种，法律原则出场，绕开法律规则而直接适用于案件。当案件事实无论适用什么法律规则，都会与一个或多个法律原则严重冲突，则一个或多个法律原则就可能绕开任何法律规则，直接适用于案件事实。在这种情形中，可能涉及一个法律原则，也可能涉及多个法律原则，并且往往涉及多个法律原则。当涉及多个法律原则，各个原则之间就会产生竞争关系，最终就本案事实而言占据压倒性优势的原则就会登场，决定本案的处理。在这种情形中，有时候只看到一个原则的登场(例如判决书中只看到一个法律原则的适用)，其实可能涉及多个原则(在法官的推理和权衡之中都发挥了各自的力量)。

在“张学英诉蒋伦芳案”之中，表面看只有公序良俗原则出场，实则公序良俗和意思自治、法律安定等原则在法官的推理和权衡时都发挥了作用。最终的结果是，公序良俗原则在本案中胜出，决定了本案的处理。

法律原则和法律规则的逻辑区别

法律原则和法律规则的逻辑区别在于对案件事实适用的方式不同：法律原则不是以全有或全无的方式适用；法律规则则是以全有或全无的方式适用。

什么是“适用的全有或全无”呢？以规则 $R(p \to q)$ 为例，其中包含一个法律概念 $A(x)$ ，它有许多实例。如果一个案件事实 $a_i$ 确实属于 $A(x)$ 的一个实例，则$R$一定适用于 $a_i$ 。

$R$ 要么完全适用于属于 $A(x)$ 类的案件事实，要么完全不适用。这就是“适用的全有或全无”。这意味着，没有例外。相同情况必须相同处理，类似情况必须类似处理。

但是对于一个法律原则 $P( a \to b)$ ，其中包含的一个法律概念 $F(x)$ ，若案件事实 $a_i$ 属于 $F(x)$ ，则 $P$ 未必适用于 $a_i$ 。

这就是说，在有的案件中， $P$ 适用于属于 $F(x)$ 的案件事实 $a_1$ ，在有的案件之中，却可能不适用属于 $F(x)$ 的案件事实 $a_ 2$ 。

仍以张学英诉蒋伦芳案为例，公序良俗原则适用于本案，因为本案事实符合公序良俗原则的适用条件(即，民事行为违背了公序良俗)。但是，今后若某个案件也符合了这个原则的适用条件，却不一定被这个原则适用(即，即使民事行为违背公序良俗，也不一定是无效的)。

但是对于法律规则而言，只要任何案件事实符合法律规则的适用条件，就必须无一例外地适用，不能这一次适用这类案件，下一次不适用这类案件。

所以，如果对于一个法律规则，这一次适用这类案件，下一次不适用这类案件，可能有两种情况：第一，这法律规则可能是无效的；第二，其中一个适用决定是错误的。

但是，对于一个法律原则，这一次适用这类案件，下一次不适用这类案件，这丝毫不会影响到法律原则的法律地位。

法律原则和法律规则的性质区别

为什么会出现前面的适用逻辑区别呢？因为法律原则是具有份量的法律规范，它们在不同的具体个案中可能发挥不尽相同的份量。它们之间在相同的案件中会相互较量，最终胜出的原则取得决定性地位。

但是，法律规则没有份量。只要一个案件事实符合法律规则的适用条件，就必须绝对适用。当然，对同一个案件事实，可能会有多个法律规则都要求绝对适用，且它们之间的内容有冲突。这些规则之间的竞合，除了依据专门的规则竞合规则来处理之外，最终是由它们背后的法律原则展开较量来决定最终适用的规则的。

但是，要注意的是，法律原则之间份量的竞争往往是高度个案化的。一个法律原则相对于其他一些法律原则的胜出，仅仅相对于当前的具体个案。比如，张学英诉蒋伦芳案中，公序良俗原则胜出。这并不意味着公序良俗原则的份量本质上大于意思自治等原则的份量。可能在未来的同样违背公序良俗的案件中，意思自治的原则胜出。

意思自治原则可能胜出的一个可能的原因是，它得到了许多其他原则的共同支持。这就是说，原则之间的较量未必是一对一的，还可能是一对多的：多个原则联合起来支持一个原则压倒一个其他原则或多个其他原则，在具体个案中获得决定性地位。

原则的这种较量在规则之间是不存在的。规则若要发生这类较量，实际上已经是规则背后的原则在较量了。

为什么原则适用的案件都充满争议性？

首先，如上所述，无论是有争议还是无争议的案件，原则都发挥着作用。案件富有争议性的原因不是原则的适用，恰恰相反，正是因为案件富有争议性，才导致了原则的适用。

当案件富有争议性，适用法律规则涉及重大社会价值冲突或利益权衡，原则作为法律的原理基础和价值支撑，直接参与到案件的决定。

原则的参与通过调整规则的适用的方式进行的，在这个过程中，相关的原则展开了较量，这种较量本身就是争议性的表现。胜出的原则取得决定案件的地位，并不意味着其他相关原则所承载的价值在本案之中被否定，而只是没有胜出原则承载的价值更重要。所以，尽管最终有胜出的原则，但该原则只是以其部分份量支持了案件的决定，部分份量无法支持案件决定。这决定了以原则决定的案件就其本质上而言有固有的争议性。

比如，在张学英诉蒋伦芳案中，公序良俗原则的胜出并不意味着本案的决定只肯定了公序良俗原则承载的价值，以及，完全认可了公序良俗原则所承载的价值，以及，认为公序良俗原则完全独自支撑起本案决定的正当性。未胜出的其他相关原则所承载的价值并未被完全否定，也不是完全没有对案件的决定发挥作用。胜出的原则，类似于从一群原则中选出的代表，主持案件的决定。

法律原则和法律规则的区别不在于表述方式

原则通常采用较规则够抽象、更一般、更模糊的词汇来表达。比如，采用公平、合理、善良等词汇。“民事行为若显失公平，则当事人可以撤销”这样的原则就包含了“公平”这样的抽象词汇。“若一个遗嘱的签订要有三个见证人，才可以是有效的”这样的规则就没有包含抽象词汇。

但是，表述不是原则和原则的根本区分方式。“若一个遗嘱的签订要有三个见证人，才可以是有效的”可以是一个法律原则。“民事行为若显失公平，则当事人可以撤销”可以是一个法律规则。表述最模糊的一条规范可以是一条法律规则，表述最清晰的一条规范可以是一条法律原则。是法律规则还是法律原则，取决于它们被设定的在法律中发挥的作用。

“若一个遗嘱的签订要有三个见证人，才可以是有效的”是一条法律原则，这意味着，若一个遗嘱的签订没有三个见证人，则它仍然可能是有效的。(原则上，遗嘱的签订应当有三个见证人。)

若“民事行为若显失公平，则当事人可以撤销”是一个法律规则，这意味着，若一个民事行为显失公平，当事人一定是可以撤销的(不允许例外，除非规则本身允许)。而若它是一个法律原则，则，显示公平的民事行为，当事人未必能撤销(允许例外，任何原则固有地允许例外)。

法律原则的法律地位变迁

法律原则为法律规则提供原理和价值支持，是法律规则背后的理由。任何案件，无论原则是否出场，都其实有原则在发挥作用。但是，由于法律原则发挥作用的方式的特殊性，即，不是以全有或全无的方式发挥作用，其法律地位可能会发生特殊的变迁。

这里说的地位变迁指的是，法律原则在法律体系之中和法律实践之中的份量(或者说重要性)的变化。一项法律原则可能经过了很久还是某个法律体系中的法律原则，但其份量已经大不如从前，反之亦然。

这是为什么呢？以形式化的例子来说明这个问题。假设一个法律体系有 $P_1$ 、 $P_2$ 、 $P_3$ 三个法律原则。一开始，对法律规则的适用历史特别获得了 $P_1$ 的支持，因而 $P_1$ 在法律体系中的份量特别大。但是随着时间的推移，更多的判决从 $P_3$ 那里获得支持，在这些案件中， $P_3$ 总是压倒 $P_1$ ，以至于在某个时间点， $P_1$ 在法律体系中的地位已经微乎其微，因为最近的法律实践历史不再受 $P_1$ 支持(换言之，不再展现 $P_1$ 所承载的价值或目的，不再承诺 $P_1$) 。相应地， $P_2$ 的地位可能都超越了 $P_1$ ，但远低于 $P_3$ ，因为最近的实践历史中，从 $P_2$ 那里获得的支持较 $P_1$ 多，较 $P_3$ 少。

结果可能是，在很久以前发生的类似案件事实 $a_i$，在当时由 $P_1$ 的决定是正确的，现在看来，由 $P_3$ 决定才是正确的。以张学英诉蒋伦芳案为例，可能在未来，意思自治原则的地位大幅提升，即使发生了和张学英诉蒋伦芳案案情一模一样的案件，那时候由意思自治原则来决定案件才是正确的。

原则的适用不是全有或全无特性决定了，同一个原则可能在下一个类似案件之中就不发挥决定作用了，如果经常性地不发挥决定作用，那么它的份量或越来越轻。

当然，地位下降的 $P_1$ 可能会随着时间的推移，再次地位大幅上升，或者随着时间的推移， $P_2$ 的地位超越所有其他原则。这都是有可能的。

在法律实践中，任何法律决定(将法律适用于事实得出结论)都受到某些个法律原则的支持。也就是说，这些法律决定，无论是直接适用法律规则还是直接适用法律原则，都是以更深层的目的和价值为依据的。原则承载了这些目的或价值。

但是，另一方面，同时也可以说，法律决定承诺了支持它的原则所承载的目的或价值。比如，在张学英诉蒋伦芳案中，拒绝原告的请求的决定获得公序良俗原则的支持，但另一方面也可以说，这以决定进一步承诺了：在未来的类似案件中，以公序良俗原则指引法律决定。如果在将来的类似案件中，法律没有继续以公序良俗原则为指引，有必要提供理由，这个理由表明，有其他更重要的法律原则，其所承载的价值更加重大。

重要的是看到，法律的决定承诺了某种价值或目的，给人们它未来继续追求该种价值或目的的合理期待；若将来不追求该种价值或目的，法律必须提供理由，以确保自己以合理的方式对待人民。合理对待的第一要义是，保持自己的行为的一致性。假设你的父亲一直以来在你考前三名时都会奖励你 1000 元，但这一次不奖励了。若你的父亲要以合理的方式对待你，那么他应当提供理由。有时候，之所以提供理由，仅仅是由于，一贯对待他人的方式变化了。

德沃金在《法律帝国》中表达了一个观念，法律的道德人格化。法律，作为一个整体，也处于类似于一个应讲道德的人的地位。法律对待人民必须保持行为的一致性，它的每一个行为都承诺某些价值或目的，若它改变，就要提供理由，以说明其中涉及的价值或目的考虑或衡量。不提供理由的对待改变是专横的，是不讲道理的。一个有道德的人是一个讲道理的人。

但是，有道德的支持并不保证它的任何原则是自始至终不变的，因为不保证它的行为的一致性是由固定的原则贯穿的。实际上，它的原则会发生变化，它确保的行为一致性只在当前阶段。人们只关心实践的当前阶段。而当前阶段应向之前延伸多久，取决于我们的实践兴趣。美国人现在对他们 250 年前的立宪时刻还十分关心，所以他们的法律实践务必保持以美国宪法的一致性；但也许哪一天他们只关心 100 年前到现在的历史，所以当时制定的那部美国宪法现在可能就没那么重要了，因而无需与它保持一致的。

graph LR
    %% 原则水平线（上层）
    subgraph 原则层
        direction LR
        P_T1["T₁ 原则：公序良俗主导"] -->|社会转型触发| P_T2["T₂ 原则：意思自治主导"] -->|技术变革触发| P_T3["T₃ 原则：数据隐私主导"]
    end

    %% 实践水平线（下层）
    subgraph 实践层
        direction LR
        S_T1["T₁ 实践（2000-2010）<br>- 泸州二奶案<br>- 传统伦理约束强化"] -->|实践兴趣划定| S_T2["T₂ 实践（2010-2020）<br>- 网络财产继承案<br>- 个人权利扩张"] -->|实践兴趣划定| S_T3["T₃ 实践（2020-今）<br>- 人脸识别侵权案<br>- 民法典数据条款"]
    end

    %% 原则与实践的垂直关联
    P_T1 -->|支撑| S_T1
    P_T2 -->|支撑| S_T2
    P_T3 -->|支撑| S_T3

    %% 历史阶段回溯范围（虚线表示实践兴趣的弹性）
    S_T1 -.->|实践兴趣决定<br>回溯深度| Past["更早历史（可选）"]

Figure: 一个假想示例。每个历史阶段，实践所受支撑和所承诺的主导原则都是一致的，各原则之间的关系也都是协调的，但不保证任何原则贯穿所有历史阶段。一个历史阶段向之前延伸多远，取决于人们的实践兴趣。

法律自创生理论在有的文献中被描述为一种先验哲学，完全不是经验性的观察。我们了解到，其实这种理论实际上从法律实证主义提供的法律体系图景开始它的工作的，并有意整合了法律现实主义的一些优点。这篇文章试图更准确呈现法律实证主义的图景，因而甚至比法律自创生理论更准确呈现了它的问题意识起点，所以不但有望使读者更加准确把握法律自创生理论的理论图景，也通过这种更准确的对照，尝试发现它的可能问题。

甲、法律实证主义的基本图景

法律实证主义揭示了我们如何通过被称为法律的这种实践来寻求和服从规范的。最初的故事是，人们聚在一起生活，有许多重大事务，比如如何缔结婚姻，如何埋葬逝者，如何继承遗产，如何相互交易等等。人们认识到，第一，对于这些重大事务，人们可能实际有不同的做法；第二，不是所有的做法都会被认为是好的做法；第三，人们不会认为做法根本无所谓好坏。所以，人们会有对重大事务采取好的做法的基本想法，而对于一种事务的好的做法，就是这种事务的标准做法，就是所谓规范。规范，简单理解，就是对于特定事务的好的做法(其逻辑结构如，对于$p$，则$q$)。

人们需要规范，因为人们想要过好的生活。人们假定规范是客观存在的，即使人们还不知道规范怎么存在以及如何被认识。有些证据可以从侧面表明规范可能是客观存在的东西，比如，对于不应当撒谎(或者更确地说，诚实)这样一个规范，人们不约而同地有共同意见。好像人们都能够通过心灵来捕捉到这个东西一样。如果不是世界之中真的有这个东西存在，人们不会出奇一致地有这么一个相同观念。这里详细的实践哲学问题我们不做深究。

假定规范客观存在之后，紧接着一个问题是，人们发现规范不是物理对象，不能以经验性的方式来认识或者说把握。不能以经验性的方式来认识或把握的意思是，不能像认识或把握物理对象那样，通过识别其在时空中的位置来把握其颜色、质地、广延等特性。

这个困难并不能阻挡人们假定规范是客观存在的，尽管要证明这一点可能会很难。现在的事情是，假定粉笔这样的物理对象客观存在和假定不应当撒谎这样的非物理对象存在，都是可以理解的。不是任何被假定客观存在的东西都必须是物理对象。

新的问题是，如何认识或把握规范呢？人们发现，这种“看不见摸不着的”东西要认识或把握起来较为抽象，而且经常容易众说纷纭。

转机是，以下是一个事实，人们在寻求规范的过程中逐渐朝着这样的方向努力：通过事实探究规范。假设你是一个更高维度的存在物，像人类观察蚁群一样的观察人类社会，会发现人们呈现的如下心理模式：当捕捉到特定的社会事实，就会感到自己捕捉到了特定的社会规范。这个心理模式的原因是什么，是一个问题，但首要的问题是，这个心理模式是一个事实，一个人们的心理事实。

事实上，这种通过事实探究规范的心理模式，一种捕捉规范的特定方式或能力，就是被称之为法律概念的那种模式或能力。

与之相对应的是，人们经常也通过理性或良心来直接把握规范，表现为直接想到和肯认一种规范，就像人们确认不应当撒谎是一个规范一样，这里没有借助什么事实作为中介。

由于每个人都带有通过事实探求规范的心理模式行事，逐渐聚合为这样一种社会实践：以社会中的特定社会事实来确定该社会中的重要尽管不是所有的社会规范。

这特定的社会事实可能是政治优势者的言语行为(命令或意愿)，也可能是哲学家的学说系统，也可能是宗教传说中的自然神迹。只是人们发现，大多数社会中，人们实际上选定的社会事实是政治优势者的言语行为。在一个简单的部落中，人们选定的社会事实是，酋长的命令——酋长说对于某重大事务应当怎么做，那么人们就相信，对于该重大事务真的应当怎么做。酋长对于该重大事务有没有说，具体说了什么，这是一个社会事实，是可以经验地把握的。

人们通过酋长的话来间接把握相关的规范，并不真的直接把握，尽管这跟直接把握的感觉是一样的。这就像，人们通过科学权威的话来间接把握自然事实，比如，科学权威说，“地球是围绕太阳转的”，那么地球真的围绕太阳转的。人们并没有直接把握这个自然事实，但人们的感觉上是直接把握这个自然事实的。

法律实证主义向我们揭示了两个重要事实，一个是我们的法律概念的结构；一个是我们的法律实践的结构，它们都可以被归结为通过事实探求规范。

对于法律实践，我们可以看到，对于任何规范(它以规范性陈述的形式表达，并以观念的形式存在，比如“不应当撒谎”)是不是一个社会的真正规范，人们诉诸某种社会事实，若该规范与该社会事实发生特定联系，就认为它是真正规范，否则，不认为它是。以这种方式识别的规范，就我们称之为法律规范。这里，法律规范的实质是人们通过特定方法获得的一种关于规范的操作化版本。

例如，对于我们国家，我们选定的用于识别我们国家任何规范是不是我们国家用于处理某些普遍重大社会事务的真正规范的社会事实是全国人大及其常委会的立法活动之事实。这样，我们能理解，《中华人民共和国刑法》和中华人民共和国刑法之间的关系：

• 我们需要处理犯罪与刑罚这一重大事务的普遍和重大的普遍规范；

• 我们想要知道这些规范到底怎么识别和确定；

• 我们实际上通过全国人大及其常委会的立法活动之事实来识别任何处理我们社会重大事务的普遍规范；

• 于是我们就去全国人大及其常委会的立法活动之事实中去寻找处理犯罪与刑罚这一重大事务的普遍和重大的普遍规范；

• 我们在全国人大常委会的公报中找到《中华人民共和国刑法》；

• 我们把《中华人民共和国刑法》所表达的一组规范识别和确认为我们国家处理犯罪与刑罚的普遍规范；

• 如此被我们识别和确认的普遍重要的真正规范，就是被我们称之为中华人民共和国刑法。

• 《中华人民共和国刑法》是一种社会事实，是物理对象，是我们用于识别和确定我们国家的法律规范的基本社会事实中的一部分。中华人民共和国刑法是实在法，是一组只能被观念所把握而以规范性陈述来表达的社会规范，是非物理对象。

所以对于法律实证主义而言，归根结底，任何规范是不是一个社会的法律规范，是被人们事实上以特定社会事实来确定的，因为人们的心灵事实上是以事实来探求规范的。

如此建立的法律体系，可能大多数规范都是以规范性陈述的形式被表达，以观念的形式被把握，但作为法律体系的终极检验的却是某种社会事实。法律体系有一个泵血装置，它就是特定的社会事实，用过这个血泵的血液，构成了一个规范等级体系。

graph TD
    A["对规范的需要是客观的"] --> B["规范是非物理性的"]
    B --> C["以事实探求规范（心理事实）"]
    C --> D["心理事实的聚合产生法律实践"]
    D --> E["以特定社会事实识别社会规范"]
    
    %% 规范作为独立节点，不被任何节点指向
    S["规范"]
    E -.-> |实操|F["特定社会事实"]
    S -->|通过检验| F
    F --> G["法律规范"]
    G --> H["规范等级体系"]
    H --> I["终极规范"]
    
    %% 终极规范与终极社会事实的闭环
    I -->|凯尔森| J["基础规范"]
    J --> K["终极社会事实：对基础规范的假定"]
    K -.-> F
    
    I -->|哈特| L["承认规则"]
    L --> M["终极社会事实：官员的持续性实践"]
    M -.-> F
    
    %% 社会事实示例
    E --> N["（示例）"]
    N --> O["酋长命令"]
    N --> P["立法事实"]
    N --> Q["司法事实"]

Figure: 法律实证主义的“最初故事”和“实操后的图景”。不存在循环，只要终极规范作为社会事实存在，而不是依赖关于规范的一个平凡规范。比如，依据托依布纳，承认规则是法官的社会规则，但这个终极规则却依赖规则等级体系中的一个平凡规则，任命法官的规则。（这里“规则”和“规范”不做区别，都是规范性陈述表达的观念。

乙、自创生理论的问题意识

依照哈特，为法律体系的任何成员提供身份检验的终极标准是社会中的某些官员的社会实践之事实。这是说，对于规范，它算不算该社会的法律体系的一员(因为是有效的规范，因而是法律规范)，终极的检验标准是特定官员的社会实践。

这就有一个法律体系的结构，内部包含了层级性的以规范性陈述表达的法律规范，而其顶端则是以社会事实的形式存在的终极法律规范，它们之间构成一个双重异质结构：规范和事实。若规范等级的链条是一个 DNA 碱基的话，那么其顶端是性质有别于 DNA 的酶。

根据一种对哈特法律体系模型的理解，所谓特定官员的社会实践，就是法官的社会实践。根据我们要谈到的法律自创生系统的理论家(如托依布纳)的观点，尽管法官的社会实践构成法律规范等级体系的顶端，但法官的身份却不是根据法律之外的东西确认的，而是根据法律规范等级体系内部的相对于其他许多效力等级高高在上的规范而言的平凡规范，任命法官的规范。

所以这里就存在两个显著的事实：第一，法律的规范等级体系并不无限回溯(或者说，无限后退)，而是会终究在一点上停下来；第二，当停下来，其表面上要继续具有的能够赋予全部规范等级体系的规范性力量要来自于规范等级体系内部的一个层级相当低的一个规范。

如果我们在凯尔森提供的法律实证主义图景中思考，也会发现类似的事实。所有等级的规范的效力来自于宪法，而宪法的效力来自于第一部宪法，而第一部宪法的效力来自于基础规范，而基础规范的效力来自于人们对它的效力的一个假设，“基础规范是有效力的”。这里，仍然存在一个必要的停止，以结束可能的无限后退，而且，当停止，所要继续具有的规范性力量得自法律体系所管理的人们的一个平凡的意见——他们假设基础规范是有效的。

托依布纳说，法律实证主义很好的证明了法律体系是一个循环性的系统，它具有自我指涉性。自我指涉性首先意味着，法律体系没有一个阿基米德点。它确实内部具有一一个规范等级，需要层层传递规范性力量，但最终发现，规范等级必须要有停止的地方，而当期停止，却会去低等级甚至最低层级的某个平凡规范之中寻求规范性力量。法律体系的规范性力量归根结底是自我生产的，那么法律体系宣布一个事实是合法或非法的终极根据是什么呢？答案是，法律自身。

自我指涉从理智上看就会带来悖论(或者说二律背反)。第一，从法律体系内部的关系来看，一个低级规范的效力一方面看似需要向上追溯至终极规范，另一方面这个终极规范实际不得不回头向这个低级规范需求规范性力量。第二，是我们尚未涉及的，但对于理解自创生理论更为重要的是，从法律体系与外部事实的关系(交互)来看，一个低级规范要处理一个事实，也就是判定它对于法律而言是合法还是非法的，由于法律体系发生的那种循环，对于事实的合法与非法的判定而言，归根结底是没有确定标准的，因而出现循环。第二种关系现在看起来有些难以理解，让我们在后面的讨论中回到这个问题上。

法律自创生理论的第一个问题意识来源于对法律实证主义提供的法律体系的图景的某种理解，它认为在后者图景存在循环、自我指涉和由此导致的悖论。法律自创生理论的第二个问题意识来源于对法律现实主义的图景的某种理解。这里我们不打算专门详细讨论法律现实主义的，而只简单提供一些要点。

与一种理解下的法律实证主义不同，法律现实主义更强调实际运作着的法律规范，而不是被写在纸上的规范等级。法律现实主义的格言是：“法律不是什么玄谈或纸上的东西，而是对法官将要做什么和说什么的预测”。法律规范的识别首先就和法官的实际作为绑定在一起，效力和实效深度绑定，在此标准下，任何被识别的法律规范都是行动着的法律规范，而且是随着司法裁判被不断生成的那种法律规范。

自创生理论暂时没有从法律现实主义中找到特别重要的问题，而只是肯定它对法律的真相的一个强调：“法律是现实世界发生的某种东西”。法律自创生理论想要统合实证主义和现实主义这两种法律理论。主要的问题意识出发点，仍然是法律实证主义。

讲到法律体系的自我指涉和循环性，法律自创生理论借助其他学科的思想资源来解决由此导致的悖论问题。

第一，法律自创生理论特别发现，法律体系的特性和细胞的特性相似。细胞作为机体的一个单元，自己复制自己，自己调节自己。通过自身携带的 DNA 和调控因子，细胞自己决定自己的复制和生产。与此同时，它还会与外界进行交互，但这些交互的实现是在细胞这个系统内实现的。托依布纳说，卢曼证明了细胞这个生物学的比喻在理解社会和放上是适当的。

第二，法律自创生理论还提醒我们注意，法律体系的自我指涉和循环性，其运作与数学中的递归的结构相似。典型的递归的例子是阶乘。对于 9 的阶乘 $9!$，看似是一个复复杂的问题，我们实际上是这样解决的：

令 $9! = 9 \times 8!$

令 $9 \times 8! = 9 \times 8 \times 7!$

令 $9 \times 8 \times 7! = 9 \times 8 \times 7 \times 6!$

…

令 $9 \times 8 \times \ldots \times 2 \times 1 = 9 \times 8 \times \ldots \times 2 \times 1 \times 0!$

令 $0! = 1$

阶乘所展现的递归的特性有两个：第一，“自己套自己”，9 的阶乘看似复杂，却被逐逐个拆解成对于 9 之下的各个数的阶乘，此过程完全在阶乘的运算内进行，没有借助其他运算；第二，必须要一个停止条件，作为基列，那就是 0 的阶乘等于 1。

让我们简单看看递归与之前描述的法律的相似之处：

第一，“自己套自己”，法律体系处理一个事实时，从接触第一个低级规范开始，不断向上追溯效力，直至基础规范。这里，对于一个事实的非法或合法，是相对于整个法律体系而言的。但要解决这个问题却必须从最近的规范开始，逐个解决这个问题。事实首先接触规范，规范再逐级向上追溯效力。第二，“停止条件或基列”，规范的效力追溯不能是无止境的，必须要有一个基列，作为停止条件，而它就是基础规范。

值得指出的是，根据托依布纳，法律自创生理论是一个更普遍的自创生理论的一个应用，在观察和理解自然、社会、语言、心灵等等系统时，都会发现自创生现象。一个值得提出的问题是，法律自创生理论与细胞生物学、递归数学等学科提供的理论之间观的关系到底是怎样的：是独立发现法律现象的某些特征与后者揭示的某些特征相似，因而将后者作为启发性的比喻引入法律理论之中，还是从更一般的形而上学层面将法律自创生理论、细胞生物学、递归数学等讨论看作世界总体真相的不同方面的相同性质的表现呢？托依布纳和卢曼的作品似乎两者都有暗示，但更加暗示第二种情况。不过无论如何，这两种情况都会遭到严厉的审视和批评。

丙、自创生理论的基本图景

我们之前从法律实证主义提供的基本图景入手来了解法律自创生理论。这有助于我们了解法律自创生理论自己的图景。在法律自创生理论看来，法律实证主义描述了法律系统(和之前说的法律体系在这里是一个意思，只不过自创生理论更强调具有实在意味的系统)的循环性，而法律自创生理论进一步解释，循环性的根源在于法律系统的自我指涉性，并进一步指出，循环性和自我指涉性引发了法律理论和实践的悖论，最终提出解决悖论的方法。

我们现在要想象一下法律自创生理论的法律图景到底是怎样的。让我们举一个例子。某夫妻在一个临街的半公共办私人的场合的私人部位观看色情片，被群众举报，警察以在公共场所播放淫秽视听资料为由对其处于行政拘留。此案的关键是什么呢？假设有一个规范是“在公共场所播放淫秽视听资料的，应当除以 10 日以下行政拘留”。本案的关键是，临街的半公共办私人的场合是不是属于公共场所。若属于，则本案适用于该规范；若不属于，则本案不适用于该规范。

用形式化的语言来说，有法律规范 $R(p \to q)$，其前件 $p$ 是“在公共场所播放淫秽视听资料”，其后件 $q$ 是“应当除以 10 日以下行政拘留”。其中前件包含一个重要的法律概念 $F(x)$，即“公共场所”。现有一个例，$a_1$，即“临街的半公共办私人的场合”。关键的问题是能否将 $F(x)$ 涵摄于 $a_1$。最终的结果是判定 $a_1$ 所属于的案件事实是合法还是非法。

这里的关键问题是，$a_1$ 是否属 $F(x)$ 的一个实例 ，因而 $R$ 是否适用于 $a_1$，是自始不明的。这就需要对 $R$ 进行独断式解释，也就是以合理的理由（比如通过所涉及的社会利益的衡量）来为 $F(x)$ 选定确定的意义。一旦选定了 $F(x)$ 的意义，$R$ 的内容无论如何被在某种程度上改变了。

在这个案件中，为了对 $a_1$ 所属的案件事实的合法或非法的法律判定而对所涉法律规范的采用的独断式法律解释不能完全从该法律规范所属或者背靠的法律系统之中获取规范性力量。说“不完全”，意思是，这种“法律判定”，既是一种从法律系统出发的对法律系统外的案件事实 $a_1$ 的冲撞，也是 $a_1$ 对法律系统的冲撞。也就是说，这个过程不是纯粹的将法律“自身不受其损地”适用于事实的过程，因为这个过程之中，法律本身也受到了影响，或者更确切地说，是被改变了。这个法律判定一部分的根据是法律，一部分根据是行动本身，而行动本身也因此成为法律的一部分。

让我们再次说明，为什么会是这样。第一，我们知道，当一个案件（其中包括观念的事实 $a_1$，但这里为了简化，称整体的案件事实为 $a_1$），来到了法律系统面前，需要等待后者处理，被法律系统判定为合法或非法。任何法律案件的合法性判定不是针对某个法律规范、某部法律的，而是相对于整个法律体系的。即使是交警的一次罚款也是整个法律系统做出，不可能某个行为只在《交法》这个层面是合法或非法的，它也必须在《宪法》层面是合法或非法的。

第二，为了判定 $a_1$ 是否相对于整个法律系统合法，我们不能直接用整个法律系统去处理，而是将这个问题拆解，我们先用离这个案件事实最近的法律规范来判定，它就是 $R$。当然，$R$ 的规范性力量来自于更高层次的 $R_1$，$R_1$ 的规范性力量则来自于 $R_2$，以至于宪法。

第三，现在的问题是，规范等级向上追溯规范性力量的步骤不能是无限后退的，而必须有停止的地方。否则，无限后退将导致实际上任何哪怕最小的案件都没有解决的那一天。

第四，假设我们在凯尔森的基础规范这个层级停止，所有宪法以下的规范的规范性力量都来自于宪法，而宪法的规范性力量来自于基础规范 $N$，而基础规范本身的规范性力量来自我们的假设，“基础规范是有法律效力的”。

第五，抛开前述的“我们”所暗含的法律之外的东西，现在的问题是，如果停止，那么基础规范的规范性力量就不能继续向外追溯了，它的规范性力量就会失去根据，因为一个东西的根据不可能是它本身（骑马陷入沼泽的明希豪森不可能通过拽自己的头发而把自己拉出沼泽）。现在面临的两难问题是，要么基础规范继续向自身以外追溯规范性力量因为使得追溯无法停止，要么停止追溯而失去规范性根据。法律系统陷入两难困境。

第六，那么法律系统怎么解决以上两难困境呢？基础规范的规范性力量如何得到支撑呢？法律自创生理论给出了精妙的回答：从 $R$ 那里获得。

第七，为什么基础规范能够从 $R$ 那里获得？首先，若 $R$ 现在实际上被适用于 $a_1$，则 $R$ 的内容在某种程度上改变了，实际上可以说法律系统的一个新的内容稍微不同于 $R$ 的规范 $R’$ 产生了并取代了 $R$。其次，$R’$ 的变化会导致 $R_1$ 的变化，如果 $R_1$ 还要毫无疑问的作为 $R’$ 的规范性根据的话。如此 $R_2$ 也会变化，以至于宪法，最终至于基础规范 $N$。这样，我们可以看到，法律系统对外部事实的一次接触的结果不但是将该事实判定为合法或非法，也同时被该事实在某种程度改变。这是一种真正的交互而不是操作，像细胞对外面物质的吞吐。

第八，$N$ 接收到 $a_1$ 的带来的冲击时，有两个选择，一个是拒绝这种冲击，从而将其下的规范等级“恢复原样”，结果就是整个法律系统与 $a_1$ “脱离接触”，法律判定被撤回；一个是接受这种冲击，并肯认这次法律判定的行动本身为法律系统补充了规范性力量。如果选择第二种，则 $N$ 的规范性力量反而要借助底层规范 $R$（现在更确切地说是 $R’$）的规范性力量，从而形成一个循环。 第八，在这个循环之中，法律实现了完全的自我指涉，除了从原来的法律系统外的 $a_1$ 那里获得规范性力量这一点之外，而且，实现了规范的再生产，不但是 $R$ 的再生产，而且是整个法律系统的再生产。

graph TD
    A[外部事实输入a1：临街半私人场所播放色情片] --> B{司法裁判启动}
    B --> C[接触低级规范R：《刑法》公共场所定义]
    C --> D[效力追溯至基础规范N]
    D --> E{递归闭合}
    E -->|N的效力依赖| F[底层实践：法官任命规则R0]
    F -->|R0合法性由N赋予| D
    E -->|突破循环| G[规范重塑：法官解释扩展R为R1]
    G --> H[生成新规范R1：“临街场所属公共场所”]
    H --> I[系统更新：R1成为内部事实]
    I --> J[反馈至基础规范 N]
    J --> |获得部分规范性力量|C
    J --> K[法律系统边界]
    K -->|社会实效| L[外部社会：公民服从/观念更新]
    L -.->|社会反馈| A

Figure: 法律自创生理论的图景示意。左侧的循环清晰可见，为托依布纳对法律实证主义图景的理解。法律实证主义图景和法律自创生理论的图景的一个核心区别是，前者使终极规范作为社会事实停止效力追溯，而不用反身于任何低级规范或法律系统对案件事实的接触（司法判决）；后者使终极规范作为社会规范停止效力追溯，但反身于级规范或法律系统对案件事实的接触（司法判决）来获得部分规范性力量。

由此我们看到，法律自创生理论如何认为自己可以更好的处理法律实证主义的法律图景之中的循环性问题的，并且通过强调法律系统的运作的生产性而投合法律现实主义，最终将两种法律理论整合。

这幅图景是可以理论地和经验地想象的，而且不完全是纯粹的逻辑推演或先验描述。如果你仔细考察这个图景，可能会联想到许多理论，不限于法律的理论。我首先想到的是德沃金的法律理论。首先，在德沃金那里，法律决定本质上包含对实践本身的理解和希望。其次，每一个法律决定事实上在改变法律规则所承诺的法律原则，并会将这种影响实际上拓展到整个法律系统，这种改变既可以说是在改变法律，也可以说实在改变实践。

法律自创生理论相当自豪地指出，每一个法律决定都部分地成为法律的一部分并且每一个法律决定都包含了历史的决定。和德沃金的法律图景一样，它也不保证贯彻始终的规则或原则，展现出历史主义、非基础主义的图景，但必须确保人们所关心的那段实践历程中，所有的决定和决定背后的层层根据是连贯的。

比如，对 $a_1$ 的法律适用，可能提高了某个法律原则 $P_1$ 的地位，后面的判决如何继续以类似的方式提高 $P_1$ 的地位，则与 $P_1$ 相近的原则 $P_2$、$P_3$，可能会被削弱，而之前后二者的地位是比 $P_1$ 还高的。这种不连贯不是自然的罪过，法律只保证某一段可接受的连贯。

当然，德沃金的法律图景不强调法律系统的循环性；基础规范，如果有的话，也没有上限，因为在法律背后是道德哲学、认识论和形而上学，这是一个真正的帝国。这些细节不是我们的主题。

我们甚至还可以联想到蒯因的“信念之网”。

我们刚才还说，这幅图景是可以经验的想象的。它在许多方面符合我们对具体法律实践的观察(通过法律解释理论揭示)，法律适用实质上在改变法律规范本身，并且这种改变有时候甚至非常显著。比如，普莱西诉弗格森案确立了“隔离但平等”的法律原则，这冲击了美国宪法的平等保护条款，冲击了宪法，冲击了宪法精神，在美国的法律系统内，平等的原则的内涵被显著改变，民主政治甚至也收到了冲击。这种改变甚至触及美国法律和政治的根基，影响着许多人对美国法治和民主的信仰。

如果我们把法律系统想象成一个网，把网的边缘想象成一个基层法律规范，那么网络边缘与外界的接触就是司法活动。这种接触的结果是什么呢？网络既要裹挟外界，又要受到外界冲击。有时候，冲击貌似只发生在边缘，有时候，冲击显著地抵达中央。其实，无论是大的冲击还是小的冲击。

如此看来，托依布纳引用的霍夫斯塔德特(Gerard Hendrik Hofstede，1928-2020，荷兰社会学家)的一段话是多么贴切地描述了法律自创生理论的法律图景：

“荒唐的是，一旦你把你的脑袋像这样撞到天花板上，那防止你从这个系统跳向一个更高权威的地方，仅有的求助对象是那些较少被规则界定，但不管怎样却是上级规范的惟一渊源：低级规范的力量。”

丁、自创生理论的可能问题

我们需要简单讨论这个方面的问题。托依布纳讲了一个故事：

犹太教的律法博士——拉比——们在讨论一个律法时发生了激烈的争吵，不能达成一致。伊列策拉比的详尽精致的论证得不到多数意见的赞成。于是他声称，若他是正确的，外面的树将移动一二尺。外面的树果然移动了，但其他的拉比们无动于衷。他随即宣布，若他是正确的，河水会倒流。河水果然倒流，教堂的墙开始弯曲，但其他的拉比们仍不为所动。最后他说，上帝将为他证明。结果从天堂发出的声音确认了伊列策的观点。拉比们摇着头说“我们一点儿也不想听那从天堂来的声音，因为你自己在西奈山上的《五经》 (the Torah) 里说：‘一个人必须服从多数人的意志。’”于是上帝笑了，说：“我的儿子们打败了我，我的儿子们打败了我。” [^塔木德 (Talmud), Baba Mezia 59b 。]

这是托依布纳向一个人讲述法律的自我指涉和循环的概念时，对方提醒他注意的一个故事。托依布纳说，这个故事首先提醒我们注意一个显著事实，法律系统缺乏一个阿基米德点，“法律并非由外部权威决定，并非《圣经》的权威、世俗的权力、自然法则或神启，而是产生于自身实在性（positivity）的任意性”。法律的效力不能从外部给予，只能在法律内部生产。

他解释说，伊列策拉比很好地利用了法律规范的所有等级，逐一援引了各个等级：

众拉比们的意见↗塔木德文本↗自然法↗世俗权力↗神启，

但是“最后却只是画了一个奇怪的圆环，又回到了他出发的地方：众拉比们的意见：

众拉比们的意见↗塔木德文本↗自然法↗世俗权力↗神启↙众拉比们的意见。

单纯从这个故事来看，托依布纳的解读有问题吗？我认为是有的。

托依布纳说，伊列策利用了法律规范的所有等级。实际上呢？伊列策利用的是法律规范之外的诸多事实，树木的神迹、河流的神迹、教堂的神迹、天堂上帝发声的神迹，这些都是经验性的事实，尽管可能许多是自然事实。这里没有托依布纳如果不做比喻性的理解就不能得出的自然法、世俗权力，甚至天堂的声音也是一种事实。

这个故事在法律实证主义的图景之中会是怎样的解读呢？法律实证主义会指出，在这个故事中，拉比们要处理的问题是，确定一个规范是不是他们社会的一个法律规范(确切地说是律法，教法性的规范，这里忽略这种细节)。伊列策向其他拉比们推荐了一系列的事实，树木的神迹、河流的神迹、教堂的神迹、天堂上帝发声的神迹。如果规范与这些事实之一发生特定联系，那么它就是法律规范。但是，其他拉比们一一拒绝了。也就是说，拉比们在首要意义上拒绝通过事实来决定规范，在次要的意义上，通过自然事实来决定规范。

那么拉比们接受的条件是什么呢？托依布纳说那是个平凡的程序规范，已经为上帝之前晓喻的《五经》所包含。这样说，最终接受的条件是一个规范。真的是这样吗？可能在法律实证主义看来不是，重要的是这项规范所传达的意思：一个人的意见要服从多数人的意见。

对于一个规范算不算一个社会的法律规范，真正决定性的事实是一种社会事实，多数人的赞成。这个社会事实和法律实证主义实际发现的人们选定的用于决定法律规范的社会事实是如此的相像，并非是纯粹的巧合。

我不认为仅就这个故事而言，法律实证主义的图景需要拯救，而应代之以法律自创生理论的图景。当然真正重要的理论争议肯定不能在一个宗教故事中解决，尽管法律自创生理论自己将其作为法律真理的一个证明。

真正重要的争议还在于表明，法律实证主义那个以事实探求规范所确立的法律系统的结构和运作到底是不是无限后退和自我指涉的。

法律实证主义，特别是哈特版本的，特别强调了法律系统的双重异质结构，包含了规范的身体和事实的顶端，而不是一个凯尔森式的纯粹规范等级(在某种对凯尔森哲学的片面解读中确实如此)。

但这个强调不为托依布纳所注意或重视。事实上，所有的法律设计学家都要以法律实证主义为参照，但都无一例外没有恰当把握法律实证主义，因为缺乏一个恰当的法律概念：那些聚焦法律和社会交互的法律社会学家甚至在不明白法律自变量的含义时就建立了自己的社会学模型；那些致力于说明法律本身性质的法律社会学家，像托依布纳，也只是对法律实证主义揭示的法律概念一知半解，从而自己造出一个新的不恰当的法律概念。

这两种理论都致力于揭示我们的法律概念。我们的法律概念是一个事实。它只能被描述而不能被发明。如果法律实证主义是对的，那法律自创生理论就是错的。如果法律实证主义是对的，它对在正确地描述了我们的法律概念；如果法律自创生理论是错的，那么它错误地发明了一个法律概念。这种被发明的概念，如同其他领域内被发明的概念一样，仅仅对于那些深刻掌握它的人有用，而与概念相关的人们的实践无关，由它建立的理论仅仅是这些少数人的夫子自道。当然，情况到底如何，仍需我们努力查明。